刑事赔偿程序存在的缺陷及完善的思考

国家赔偿法的颁布，是我国在保护人权方面取得显著进步和追求依法治国目标迈出的重要一步。这部法

律实施八年来，对加快国家的法治进程起了积极的作用。随着这部法律的贯彻实施，其存在的一些缺陷

成为严重影响国家赔偿法落实到位的障碍也逐渐暴露出来。笔者通过几年来的审判实践中体验到，国家

赔偿法贯彻实施尚未能发挥住充分保护受害人合法权利的作用，与国家赔偿法本身存在的缺陷是有关系

的。以下笔者就国家赔偿法程序方面存在的一些缺陷问题以及重塑国家赔偿机制提出一些建议。 

刑事司法赔偿程序存在的问题 

笔者认为，从国家赔偿法设定的刑事赔偿程序来看，其造就了部门保护主义和排斥受害人诉权救济的途

径，未能体现出程序的公正与效率， 主要体现为两个方面： 

一．由赔偿义务机关对其自己违法侵权行为进行确认,体现的不公正问题 

国家赔偿法第二十条 规定：“ 赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的

，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予

确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”另外，最高人民

法院制定的《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第二条指出：“赔偿请求人依法向赔

偿委员会申请作出赔偿决定的被侵权事项，应当先经过依法确认。根据赔偿法第二十条第二款的规定，

被要求确认的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿委员会不受理要求确认的申诉案件”。根据

上述规定，赔偿请求人申请人申请刑事赔偿，应当先经过依法确认。赔偿义务机关对依法确认有国家赔

偿法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人对被要求确认的机关不予确认

的有权申诉，但人民法院赔偿委员会不受理要求确认的申诉。 

从上述的规定可以看到，国家赔偿法第二十条的规定隐含两层含义：一是确认是赔偿请求人获得赔偿的

一个必经过程和先决条件，是案件进入到赔偿程序的“门坎”。未经有关机关对赔偿义务机关行为违法

的确认，赔偿请求人只能就未予确定的事项进行申诉，不得申请赔偿，即便申请也不能获得赔偿。二是

赔偿义务机关是否有国家赔偿法第十五条、第十六条规定的情形之一，在进入赔偿程序前，由赔偿义务

机关来审查确认，只有赔偿义务机关或其上级机关认为其行为违法的确认已成立，才进入赔偿程序。 

由于这个“确认”机制，对一个侵权的行为在什么情况下已属于得到“确认”，往往是不同的司法系统

各自判断。当其他司法部门作为赔偿义务机关时，其往往与法院的赔偿委员会的看法发生冲突，甚至法

院作为赔偿义务机关时，其与赔偿委员会的看法也发生对立。对同一性质的问题，最高法院和最高检察

院，也产生不统一的解释。如对错误逮捕、错误判决的确认问题上，两院的司法解释是不相容的。根据

最高检察院制定的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第八条第（三）项 ：“证据不足的撤销案件、不起

诉案件或者判决无罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵

犯人身权情形依法进行确认；对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重

大嫌疑的人拘留的，不予确认”；第十一条：“依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第

一、二款之规定作出不起诉决定的案件，请求赔偿的违法侵犯人身权情形应当依法不予确认”。但是最

高法院《关于青海高院请示的李兴新被错捕错判共同赔偿申诉一案的复函》（［2002］赔他字第1号）指

出：“西宁市中级法院二审宣告无罪后，作为赔偿义务机关的西宁市城中区人民法院、城中区人民检察

院对原司法行为再确认缺少法律依据。西宁市中级人民法院二审判决即是涉案财产情况的确认，无需再

行确认”。可以看出，两院对无罪判决生效后，检察院原作出的逮捕决定是否已属错捕的确认，是存在

争议的。不同的司法机关系统，对同一行为的违法属于“确认”的分岐，不仅指上述列举。 

从以上的司法解释可以看出，对同一性质的问题即对法院作出的无罪判决生效后，错捕错判的司法行为

，是否还需要进一步的确认，法院和检察院的司法解释的截然相反的。如各司法机关都以本系统的司法

解释为适用标准，势必导致部门保护主义，赔偿请求人告状无门。如果把确认权都归于由赔偿义务机关

和其上级机关行使，也势必导致刑事赔偿案件难进入赔偿委员会的决定程序。从广西法院系统2001年受

理的刑事赔偿案件来看，赔偿请求人的提交的赔偿申请，能够直接受理进入赔偿程序不足50%，法院受理

后又认为赔偿义务机关的行为有第十五条、第十六条规定的情形之一没有得到确认，认定赔偿请求人的

申请不符合法定条件的，而驳回其申请的，占近15%。从广西法院系统从事国家赔偿工作的法官反馈的情

况来看，大多数法官认为，执行国家赔偿存在的突出的问题是赔偿义务机关及上级机关对其违法侵权行

为不予确认，使从事国家赔偿工作的审判人员对立案或审理难以操作。由于确认权随意性和分散性，使

法院受理和审理国家赔偿案件在很多时候处于??的境界。 

笔者认为，国家赔偿法第二十条规定的“确认”机制，至少产生以下几方面的弊端： 

（一）“确认”机制在程序上给赔偿请求人构筑了巨大的障碍，有悖于保障公民、法人和其他组织合法

权益的立法目的。国家赔偿法第一条的规定首先体现其了立法的目的，就是为保障职能，即保障公民、

法人和其他组织的合法权益。也就是说，为了体现国家赔偿法保障职能，切实保障公民、法人和其他组

织的合法权益，其程序上的有关规定上应当体现及时、方便的原则，程序上应力求简便，并应当体现保

护弱者的相对倾斜原则，使合法的权益受到不法侵害的赔偿请求人能够简单、及时地获得国家赔偿的实

现。但事实上，国家赔偿法在刑事赔偿程序的设置上的规定，不仅没有体现这样的原则，反而在赔偿程

序前以确认作为工序，同时对“确认”含糊其辞，漏洞百出，使赔偿请求人在申请国家时困难重重，违

背了保障公民、法人和其他组织的合法权益的初衷。 

（二）由于确认权分散于偿义务机关自身和其上级机关，导致拒绝“确认”的滥用，成为阻碍国家赔偿

案件能得到及时、公开、公正地处理的直接原因。国家赔偿的责任主体的国家，义务主体是代表国家行

使具体行政、司法职权的国家机关。当国家机关成为赔偿义务机关时，进入赔偿程序阶段，其与赔偿请

求人之间形成的是国家赔偿法律关系，虽然双方的地位不一定平等，但他们因某一事务（追究刑事责任

）引起的服从与被服从、管理与被管理或强制与被强制等的关系已经终止，因赔偿请求人的申请而启动

的国家赔偿程序，导致赔偿请求人与赔偿义务机关双方参加了国家赔偿法律关系即双方在国家赔偿法律

关系形成产生特定的权利义务关系，从司法的原则上来看，这种法律关系双方出现纠纷时，一方不应成

为裁判者，这点是毌庸质疑的。让与赔偿请求人有直接利害关系的赔偿义务机关作为裁判者，认定自身

的行为是否违法，恰恰违反了自然正义原则所体现的基本要求：“任何人不得自己案件的法官”。国家

赔偿法第二十条关于“确认”的规定，正是与这一原则相悖。法律赋予赔偿义务机关确认自己的行为是

否违法，不仅违背正义、公平的原则，也容易成为赔偿义务机关规避承担义务，创造对已有利的机制。

正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用

权力一直到有界限的地方才休止”，偿义务机关规避承担义务，正是法律赋予它滥用确认权造成的。 

（三）由于“确认”规定的模糊性，致使在司法实践中难以操作。从国家赔偿法第二十条看出，经过依

法确认有该法第十五条、第十六条规定的情形之一，应予赔偿，不予确认的有权申诉。由此不得不研究

“确认”引起的一系列问题：什么是确认，确认依照什么程序，确认以什么形式出现，确认有什么效力

，对不予确认的申诉依照什么程序，对不予确认的救济途径及期限是什么等等。正是“确认”在法律条

款中闪烁其词，给有具体从事国家赔偿工作的人员，造成了无可适从的困惑。从我院近几年来处理的国

家案件来看，因对赔偿请求人初次提交赔偿申请资料，是否符合国家赔偿法第二十条规定已经过确认情

况，立案人员与审理赔偿案件的人员，经常有不同的看法，有的立案后，赔偿委员会也以不符合已经“

确认”的条件，驳回赔偿请求人的申请，以致立案部门与审理部门（赔偿委员会下设的赔偿办）在受理

案件前不得不共同协商，达成“共识”后，才放心立案。由于“确认”问题，经常造成法院的立案受理

的困难，更不用说当事人的申请是一厢情愿了。 

（四）对不予“确认”的，缺乏相应有效的救济机制。国家赔偿法第二十条只规定了申请赔偿应当经过

依确认，以及赔偿请求人对不予的情形有权申诉，但缺少相应的法律规定来制约不予确认的以及不予确

认的申诉。由于确认只限于在某一司法机关和上级机关垂直之间，如果赔偿请求人对确认不服或对确认

不作为不服时，能否提起诉讼得以救济，法律没有规定。从立法的本意来看，法律是没有设置诉讼程序

来解决确认的问题，而是由有权机关作出自行判断。即使是法院为赔偿义务机关时，也由其和上级机关

来确认，由于法院的赔偿委员会不审理对确认不服的申诉案件，上级法院对不服确认的申诉受理，不必

然导致该上级法院的赔偿委员会对案件的介入，使当事人的申请进入赔偿决定程序。正因为国家赔偿法

第二十条规定对“确认”缺乏有关的规则制约，使得在实践中确认的完成要依靠赔偿机关自身的自觉性

，这就给赔偿义务机关得到了一个有屏障的空间，成为限制赔偿请求人主张权利手段。从而导致赔偿义

务机关与赔偿请求人权利义务机关的失衡。由于“确认”权力的分散，造成目前有相当数量的赔偿请求

人因案件得不到所谓的确认，只能奔波于赔偿义务机关与其上级机关之间。但通常遭受的待遇是被这些

机关推来推去，问题始终得不到解决。在这样情况下，赔偿请求人可能选择人民法院赔偿委员会最后为

救星，但是赔偿委员会对于没有进入赔偿程序的案件也是无用武之地。 

二．刑事赔偿案件审理程序即赔偿委员会的决定机制存在的问题。 

不妨再看国家赔偿法第二十一条第二款规定：“赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照前款

规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定”。第二十二条规定：“复议机关应当自收到申

请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起三十日内向复议

机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以

自期间届满之日起三十日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定”。第二十

三条规定：“中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名至七名审判员组成。赔偿委员会作

赔偿决定，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行

。”从上述一系列规定说明，国家赔偿中的刑事赔偿和行政赔偿是有区别的，前者是赔偿委员会决定程

序，后者是适用行政诉讼审判程序。但在几年司法实践中，赔偿委员会决定程序的公正性已经受到广泛

的质疑： 

（一）赔偿委员会决定程序的非诉讼程序性，决定了赔偿委员会审理案件的公开性和公正性不足。根据

司法操作的实际，赔偿委员会下设赔偿办公室处理刑事赔偿案件，该机构审理的案件的方式，实际采用

类似行政复议程序进行即书面审查制度，没有以开庭形式进行调查核实证据，也没有听取当事人提出答

辩、反驳请求，对证据进行交证、质证的过程。这种类似行政复议的机制，引入赔偿委员会中，必将产

生质问，由审判员组成的赔偿委员会为什么审理案件的形式既不用经诉讼程序，却要置于人民法院的管

辖，由法院对双方的争议作出决定。对公民、法人和其他组织之间各种纠纷的处理，不管是刑事、民事

、行政案件哪类争议，当法律设置归于法院解决争端时，都以诉讼形式特别是开庭形式进行，它不仅表

现出公开、公平、平等原则特点，也是社会各种纠纷置于法院得到最后权威裁决的基本形式，因此赔偿

委员会决定程序实际视为司法程序的一部分，但是赔偿委员会的非诉讼的决定程序，决定了其行使职权

与法院的审判机制是不相符的，其结果的公正性和权威性是可质疑的。 

（二）赔偿委员会的决定机制难以有效地、公正地审理国家赔偿案件。第一，国家赔偿法将赔偿义务机

关的侵权行为成立的确认权赋予赔偿义务机关自身和其上级机关，对于赔偿义务机关和其上级机关都不

予确认的，赔偿委员会无权过问，即排除了赔偿委员会的确认权。这样的规定使得赔偿委员会面对有相

当数量的案件，即使符合赔偿条件，也不能由赔偿委员会决定赔偿与否。第二，赔偿委员会的决定程序

的非诉讼性，导致该程序不能真正地保证审理刑事赔偿案件结果的客观性和公正性。当人民法院是赔偿

义务机关时，赔偿义务机关与其是上下级关系；当其他司法机关（公安机关、检察院）为赔偿义务机关

时，现行的司法体制中各司法机关之间的职权、地位及微妙关系也决定了赔偿委员会不可能真正解决其

他司法赔偿问题，有时即便作出决定，也得不到履行。由于赔偿委员会审理赔偿案件的非诉讼程序，导

致开庭、质证、辩论等一系列体现司法公正的程序没有进行，使当事人认为有“暗箱作出”怀疑，更与

当今司法体制改革，强调程序公正是保证司法公正的前提之要求是背道而驰的。近年来，虽然最高法院

要求审理刑事赔偿时，应当引进听证程序，一定程序弥补了审理案件公开性的不足，但是，要求听证程

序并不是硬性规定，当赔偿义务机关不配合时，如故意不派人出庭听证时，法院不能对其采取传唤、拘

传等强制措施，也不能适用有关诉讼法的规定，如经过合法传唤，没有正当理由不到庭的，可以缺席审

理，或者视为不能举证，承担对已不利的法律后果等等，使听证程序流于形式。另外，不管听证适用行

政处罚的听证形式还是法院的开庭形式，当赔偿义务机关是法院和检察院时，也难摆正有赔偿决定权的

法院和承担赔偿责任的法院、检察院之间的关系， 造成了法院审法院，法院审检察院的对立局面。形成

这样一种观念，不管它是否正确，但这是我国司法制度不可想象的事情。综上，可以看出，国家赔偿法

第二十条关于“确认”规定的瑕疵，以至刑事赔偿程序的非诉讼性，使得赔偿委员会决定程序在充分发

挥保护公民的权利面前变得软弱无力。 

关于设置一个公正的刑事赔偿机制的建议 

现行刑事赔偿程序中存在突出的问题，主要是赔偿程序的复杂性，赔偿决定非诉讼性和非公开性，是影

响国家赔偿工作难以正常开展的重要因素。笔者认为，有必要对刑事赔偿程序重新设置，真正保障公民

的合法权利，是实现司法为民和司法公正的重要举措。笔者认为，在设置刑事赔偿程序时，应当把握以

下几个方面的原则和重点： 

一．修改和完善现行国家赔偿法的刑事赔偿程序，真正体现国家充分保护人权的立法指导思想。把国家

赔偿法和刑事诉讼法涉及保护公民的合法权利的内容统一协调起来，规定有关机关和司法人员有权依法

行使司法权的同时，也将其违法行使职权应当承担法律责任后果和形式和程序相应的作出规定，使权力

与责任互为牵制。我国的国家赔偿法被普遍认为是一部人权保障法。该法最主要的立法指导思想就是保

障公民、法人和其他组织的合法权益。但刑事诉讼法程序中却没有真正体现到这一指导思想，而是更多

表现出对赔偿请求人权利的限制和对赔偿义务机关事实上规避义务的默许。虽然现行的刑事诉讼法在第

一章部分也规定了保护公民人身权利财产权利民主权利，其他章节也规定司法机关采取强制措施程序和

期限，但司法机关及其工作人员违反规定所应承担的法律责任没有相应的规定，不利于行使刑事诉讼方

面职权人员直接预见行使权力的界限和违法行使职权的后果。因此设定刑事赔偿程序要转变观念，真正

做到从保护公民、法人和其他组织的合法权益出发，体现保护弱者的正义精神与国家赔偿法立法指导思

想相吻合。建议：一是通过修改和完善现行为的国家赔偿法，司法机关及其人员违反刑事诉讼法行使职

权，侵犯公民的合法权利应相应承担的法律责任，具体规定下来，并赋予公民诉权得以切实落实。二是

或者通过完善刑事诉讼法，强调司法机关及其工作人员行使职权与其违法行使职权，应相应地承担的法

律责任包括国家赔偿责任，统一在刑事诉讼法作出规定，并赋予犯罪嫌疑人相应的权利，认为其被司法

机关侵害时，可以直接通过诉讼程序获得救济。 

二．设定刑事赔偿程序，应体现及时、便捷、有利于赔偿请求人申请和获得赔偿的原则。这个原则要求

刑事赔偿程序应当简洁，从有利于赔偿请求人的角度出发，应当摒弃各赔偿义务机关各自为政的“确认

”制度，不把确认作为赔偿请求的必经阶段。请求人可以自由选择要求确认，除了赔偿请求人认可赔偿

义务机关的确认外，否则，赔偿义务机关的确认对赔偿请求人没有约束力，只有经过诉讼程序“确认”

，才是发生法律的确认。为了让赔偿请求人及时、方便地申请并依法获得赔偿，就不对赔偿请求人获得

救济的途径设定繁琐的程序，造成赔偿请求人的额外讼累，同时也是为法院容易所操作，对赔偿请求人

不设置障碍的程序。 

三．修改和完善现行刑事赔偿机制的建议。刑事赔偿，多数国家的法学界通常称为冤狱赔偿。有的国家

和地区的刑事诉讼法律中直接对刑事赔偿作出规定，有的国家和地区单独立法解决刑事赔偿的问题。无

认采取何种模式和如何规定赔偿程序，有一点是基本相通的，即以司法程序直接解决某些前置程序问题

，或者解决某些前置程序以司法程序为补充。也就是说，司法程序是最终解决问题的方式。这种司法程

序应当是诉讼程序，而不是我国现行国家赔偿法规定的人民法院赔偿委员会的决定程序。以下本人就创

立刑事赔偿机制谈谈如下设想： 

（一）设立专门审理国家刑事赔偿案件的机关――独立于普通法院系统的刑事赔偿法院。国家赔偿案件

的管辖，有的国家是由非法院的专门机构负责审理。如韩国的国家赔偿法规定审理机构是，法务部本部

审议会，但大多数国家是由法院负责审理。笔者认为，审理刑事赔偿案件的机关应是专门性的，不管由

法院负责审理还是其他专门机关负责审理，但审理国家赔偿案件的人员应当是熟悉法律和司法业务的，

熟悉和适用法律是法官职业化要求，也是法官的基本司法技能。从我国的实际情况来看，目前由法院审

理此类案件当然是比较合适的。考虑法院也有可能成为赔偿案件的赔偿义务机关，应当排除普通法院为

国家赔偿案件的审理机关。国家应设立另一专门法院系统――刑事赔偿法院，除了刑事赔偿案件外，它

不审理由普通法院和其他专门法院管辖的刑事、民事、行政、海商等普通案件。这样从制度上能保证它

与其他普通司法机关（如公安机关、检察院、法院）没有发生所谓的互相配合、互相制约的业务关系，

就能避免在刑事开庭中，法院、检察院分工合作完成诉讼任务，也能避免当涉及检察机关为刑事赔偿案

件的赔偿义务机关时，由法院审检察院或同一系统的法院审法院的地位不对等的局面。从而消除这种法

院与检察院之间、上级法院与下级法院之间在刑事诉讼中长期形成“关照”的微妙关系。同时，正由于

刑事赔偿法院不审理和执行非刑事赔偿案件以外的其他普通案件，使它不可能成为承担国家赔偿的义务

主体即赔偿义务机关，从很大程度上保证了这类法院的中立性和独立性。因此，建议国家设立两级刑事

赔偿法院，一是在省级行政区域内设立地方一级刑事赔偿法院，负审理省级以下（包括省级）涉及省区

域内各级司法机关的刑事赔偿案件。二是国家设立一个刑事赔偿案件终审法院，负责审理不服省级刑事

赔偿法院审理的刑事赔偿上诉案件和涉及最高法院赔偿的刑事赔偿案件。由于刑事赔偿法院的数量少（

按照全国的省级行政区域个数计，不超过30个），职能专一，与普通法院没有隶属关系和业务关系，最

能保证其执法的公正性。所以刑事赔偿法院不审理任何其他非刑事赔偿以外的其他“常规”案件，使它

平时与其他普通司法机关没有纽带关系，特别与普通法院、检察院关系保持中立关系。这为设置刑事赔

偿法院系统，创造了可靠的机制。 

（二）创制可行的刑事赔偿诉讼程序。设立刑事赔偿案件的诉讼程序，最根本地要求是，从制度上排除

和取消赔偿义务机关确认权和其上级机关复议的确认权，由赔偿请求人向赔偿义务机关提出申请后，或

经其上级复议机关复议后，包括赔偿义务机关、复议机关不作为，如果赔偿请求人不服，在法定期限内

，赔偿请求人可向刑事赔偿法院提起刑事赔偿诉讼。刑事赔偿的诉讼程序，要以开庭审理为基本形式，

要贯彻和适用三大诉讼的共有原则，规定刑事赔偿诉讼特有原则（如举证责任分配原则）。审理刑事赔

偿案件，由刑事赔偿法院在审理案件中将有关问题的“确认”和赔偿的结果一并解决，要体现及时、简

便、利民原则。创制刑事赔偿赔偿诉讼程序，就是要参照行政诉讼程序，当政府为赔偿义务机关时，它

理所当然是行政案件的被告，其他司法机关（法院、检察院）为赔偿义务机关时也不例外，应当成为刑

事赔偿案件的被告。很明显，当普通法院、检察院成为承担法律责任者时，其不能成为被告，这种与行

政机关为被告在适用法律上不统一，显然有悖于宪法第五条：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和

法律和特权”的精神。应当打破普通法院、检察院不能成为案件诉讼被告禁锢， 

通过几年来司法实践证明，由于刑事赔偿案件，在多数确实是受冤狱者申请赔偿的案件，受害人一般受

社会广泛同情，特别是其被无罪释放后，或无罪而坐牢被平反后，他们的处境容易受社会的关注，如果

多数的刑事赔偿案件真正获得了赔偿，地方人大、党委和政府为了所谓的平息不稳定因素，即使案件的

审理结果对赔偿义务机关不利，他们也很少进行干预。这可能为法院独立、公正地审理这类案件营造了

好的执法环境。 

综上，笔者认为，设立刑事赔偿法院系统，专门审理刑事赔偿案件的司法体制和设置完善的刑事赔偿诉

讼程序，将是刑事赔偿案件得到及时、公正审理的有效方法，能最根本地体现国家赔偿法保障公民、法

人和其他组织合法权益的立法指导思想，使国家赔偿法从体例上更加统一。改变目前一部法律、两种程

序的尴尬现状，从根本上铲除赔偿义务机关自己当自己案件裁判者的不正常现象和消除对广大公民造成

的负面影响；从程序上有利于弱势群体及时、方便地申请并依法获得国家赔偿，有利于体现公正、公正

、公开原则，有效促进司法机关转变工作作风，依法行使职权，也是实现依法治国的重要保证。 

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