论刑事诉讼中司法精神病鉴定启动权的规制

随着邱兴华①、熊振林②等案件在法学家的争议中终审执行，司法精神病鉴定的启动权成为学界热议的课题。如果说，当年的马加爵杀人案只是对社会舆论和司法界郑重提出了犯罪心理和精神病司法鉴定问题，之后发生的邱兴华杀人案则已经让全社会和精神心理界、司法界进行了广泛而深入的研究与讨论；而杨佳袭警杀人案③重新鉴定被驳回，再一次拷问我国现行的刑事案件司法精神病鉴定启动制度；在随后的熊振林特大杀人案审判程序当中，审判机关却又没有启动精神病司法鉴定。在这些案件中是否启动精神病司法鉴定，成为决定被告人生死的最重要因素，而这一系列因素的决定权都掌握在司法机关手中。可见，在此背景下研究如何规制司法机关启动精神病司法鉴定的权力，具有深远而重大的历史和现实意义。有的认为，应引人英美法系的鉴定制度，将司法精神病鉴定启动权赋予辩方当事人④；有的认为，应建立精神病强制鉴定制度⑤。笔者认为，在现有体制和诉讼模式下，司法机关掌握司法精神病鉴定启动权是不可动摇的，与其与司法机关分权，不如探索如何规制司法机关的该项权力。对司法精神病鉴定启动权的规制，可从法律人文和司法制度方面着手，一方面提升法律文化素养、更新司法理念，尊重人权、推崇自由，另一方面完善司法体制和法律监督体制。
一、我国刑事诉讼中司法精神病鉴定启动权现状
（一）司法精神病鉴定启动权的归属
司法精神病鉴定也称为精神病司法鉴定，是指在诉讼活动中由一定的机关、组织或单位运用法精神病病学的知识对被鉴定人的精神病状况作出客观判断的活动，对涉及与法律有关的精神状态，法定能力（如刑事责任能力、受审能力、服刑能力、民事行为能力、监护能力、被害人自我防卫能力、作证能力等）、精神损伤程度、智能障碍等问题进行鉴定。我国的司法精神病鉴定的管理体制属于行政权力管理型体制，即司法精神病鉴定机构和鉴定人员的社会准入与推出等由国家行政机关直接管理。根据《精神病司法鉴定暂行规定》的规定，我国的司法精神病鉴定工作由地市以上的精神疾病司法鉴定委员会统一运作，其成员由人民法院、人民检察院和公安、司法、卫生机关的有关负责干部和若干专家构成。根据刑诉法第120条的规定，刑事诉讼中的精神病鉴定由省级人民政府指定的医院进行。无论是由精神疾病司法鉴定委员会还是由省级人民政府指定的医院来进行鉴定，其共同的内涵都体现为鉴定机构选择由国家公权力来运作。
我国刑诉法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。①显然，我国的鉴定人既不同于英美法系国家的“专家证人”，也与大陆法系国家的“法官的助手”有别，其主要原因在于我国的诉讼制度与它们不同。我国传统的诉讼模式属于强职权主义，修正后的刑诉法顺应保障涉讼公民人权这一世界潮流，借鉴当事人主义的合理因素，加强了被告人的诉讼权利保护，适当削弱司法机关职权，从而形成了具有中国特色的职权主义与当事人主义交融的新刑事诉讼格局。一方面法律规定，为了查明案情，解决案件中某些专门问题，由司法机关指派或聘请有专门知识的人进行鉴定（刑诉法第119条），另一方面又规定，犯罪嫌疑人或被告人不服鉴定结论可以申请重新鉴定和补充鉴定（刑诉法第121条）。
在我国现有的体制和法律规定下，申请人的精神病鉴定申请并不必然的会使得鉴定活动开始运行，也就是说在我国鉴定活动启动与否、鉴定内容和时间的决定权在于司法机关。这一点体现在各类法律规范的规定中。不论是《精神病司法鉴定暂行规定》，还是刑诉法都明确规定委托鉴定的唯一主体为司法机关，由此确立了司法机关启动司法精神病鉴定决定权。换言之，我国司法精神病鉴定的启动权归属于司法机关。该权力的权能包括对鉴定机构及人员的选任，鉴定内容的选定以及鉴定时间的选择等方面。
（二）司法精神病鉴定启动权的行使情况
    我国既不像英美法系国家那样将鉴定启动权平等赋予双方当事人，也不像大陆法系那样只赋予法官，而是将司法鉴定启动权交予公安机关、检察机关和人民法院，控辩双方权利明显失衡。控方为了自身的利益，在司法鉴定启动权的行使过程中往往难以保障辩方当事人的合法权利。主要表现为以下几方面。
1. 司法机关怠于或不愿行使职权，不同意当事人的鉴定申请。由于当事人不享有初次鉴定启动权，仅有申请补充鉴定和重新鉴定的救济权利。那么，当司法机关怠于行使鉴定启动权，或司法机关认为当事人不可能有精神病时而拒绝当事人的申请时，当事人便完全失去了维护自己权益的机会。这样，当事人完全失去了通过司法鉴定请求救济的机会，有损诉讼程序正义。邱兴华一案就是典型的例子。当媒体将邱的种种幻觉妄想曝光后，诸多精神病鉴定专家据此判断邱有可能是精神病人。而审理本案的法官确信邱兴华不可能有精神病，并据此驳回辩方提出的精神病司法鉴定的申请，最终邱犯被判处死刑。该案显示，法官是被告人是否可能患有精神病的“初诊医生”，而这个“医生”又掌握着被告人进一步“检查确诊”的权力，只要法官怠于或不愿进行司法精神病鉴定，那么，即便被告人真的患有精神病，也得不到应有的对待。不进行司法精神病鉴定更符合控方的利益，因此，作为法律监督机关的检察机关此时更乐于保持“沉默”。就本案而言，邱兴华终将被处决，只要人一死，其是否患有精神病的悬念将永远成为不解之谜，翻案是不可能的事情。没有制约的权力永远会被滥用，司法鉴定启动权的行使就是如此。
2.司法精神病启动权的滥用。公安机关、检察机关、人民法院三方均独立享有司法精神病鉴定的启动权，法律又没有对鉴定次数作限制，且三方互不干涉，缺乏相互监督和制约，诉讼资源被严重浪费。由于司法精神病鉴定的专业性强、结论难于理解，因此只要有异议，各有权机关往往会不断进行重复鉴定。同时，控辩双方的对立以及辩方拥有的重复鉴定权利，使得当事人会利用补充鉴定的机会来寻求有利于自身的鉴定结果。这些因素均会导致诉讼进程的延误，诉讼资源的浪费以及对鉴定机构公信力的下降。①
3.鉴定机构的选任不明确。刑诉法与司法部的管理规定中有关鉴定机构的资质不接轨，使得司法机关在选任司法精神病鉴定机构时难免发生混乱。司法机关对鉴定机构的选任缺乏有效的监督制约机制，很难做到公平公正。
二、规制司法精神病鉴定启动权的必要性
（一）现代刑事诉讼的价值追求
刑事诉讼的目的是各刑事诉讼主体的目的的综合反映，但占主导地位的始终是国家关于刑事诉讼的目的，它是在各刑事诉讼主体对刑事诉讼的价值进行评价、选择的基础上产生的。它分为深层目的和浅层目的两个层次。浅层目的又可分为根本目的和直接目的，根本目的是维护法治秩序和民主政治制度，直接目的是公正地实施刑法和公正地保障人权。深层目的是通过刑事诉讼实现自由、平等、公正和安全等价值追求。从理性层面上讲，理应将深层目的放在首位。也就是在刑事诉讼目的和价值定位问题上，应确立自由、平等、公正和安全的刑事诉讼价值观。而自由、平等说到底都是实现公正的条件，因此，这一价值观可以概括为公正和安全的价值观。公正与安全是刑事诉讼所价值追求。英美法系国家基于正当法律程序，追求和保障公正的刑事诉讼目的。而大陆法系国家则基于控制犯罪的需要，追求和保障安全的刑事诉讼目的。这两种目的观显然都具有片面性。英美法系的刑事诉讼目的过分强调了被告人的诉讼权利，导致诉讼程序的拖延，使一些犯罪得不到惩处，甚至导致犯罪猖獗，不仅使被害人受到侵害的权利得不到救济和保障，而且还危及到整个社会公众的安全。大陆法系的刑事诉讼目的则过分强调了社会的公共安全和秩序，导致司法权力滥用，使被告人的合法权利得不到保障，甚至还会导致冤假错案的发生。合理的刑事诉讼目的观应该是安全兼顾公正。
我国刑事诉讼的价值观衣钵大陆法系国家的价值观，侧重于对安全价值和目的的追求，而忽略了公正和自由的价值观。建国以来，为了维护社会治安，我国共组织三次声势浩大的“严打”，从重从快打击犯罪分子。其中效率最高的案件，从案发到执行死刑仅用一周左右时间，充分体现了当时我国刑事诉讼所追求的安全价值观。“严打”中提倡人民法院“提前介入”②，即法院提前介入刑事案件的侦查、起诉阶段，公、检、法三家联合办案，以此提高刑事案件的审理效率。在此过程中公、检、法只有协调一致，而没有相互制约，国家权力高度集中和团结，共同对付犯罪人。在如此强大的国家权力面前，辩方当事人很难行使合法的诉讼权利予以抗争，为自己争取公正的对待。最为典型的案例是滕兴善一案。③滕兴善在被枪决17年后，因为“被害人”的出现而被宣告无罪。可以说，滕兴善的悲剧是一味追求安全的刑事诉讼价值观的“副产品”，也是国家的侦查、起诉、审判权被滥用的牺牲品。
1997年以后，随着新的刑法与刑诉法的颁布实施，依法治国方略的提出以及以人为本科学发展观的树立，我国刑事诉讼价值观回归平衡—安全兼顾公正和自由。我国逐步把惩罚犯罪与保障人权有机统一起来，在规制国家司法权力的同时强化了辩方当事人的诉讼权利。但是，从2006年的邱兴华案，到2008年的杨佳案，再到2009年的熊振林案，都在提示我国离法治社会还有一段漫漫长路，司法机关的权力依然强悍和专制，刑事诉讼理念还有待于提升。从刑事诉讼角度而言，是否对行为人进行司法精神病鉴定关系到行为人的入罪、出罪和刑事责任的有无，关系到行为人的人身自由和生命健康，关系到被告人的合法权益能否得到有效保护。在人权意识日益觉醒的今天，更应当严格操作，将司法精神病鉴定纳入法制化轨道而不能超越或规避法律。关于精神病人是否应负刑事责任的问题。在人类社会文明进步发展到今天，这已经不是一个争论答案是与否的问题，而是一个如何启蒙民意，使大家理解精神病人不负刑事责任的价值所在。正义必须要用看得见的方式来实现，一个社会用什么态度对待它的被告人体现了其文明的程度。对于上述被告人来说，都应该给他们一个精神病司法鉴定的机会，体现国家对于死刑适用的慎重，体现人权保障的诉讼理念和价值追求①。但是，上述案件中杨佳案启动司法精神病鉴定外，其它两件都没有进行鉴定。显然，司法机关为了公众的安全和案件的审理效率，而放弃了对犯罪人合法权益的保护。司法机关动用公权力规避法律程序，这对公民的法律信仰和法律自身的权威是一个极大的打击。可见，进一步规制司法机关司法精神病鉴定启动权具有深远而重大的历史和现实意义。
（二）改革和完善我国司法精神病鉴定制度的需要
1.两大法系相关国家司法鉴定启动权改革状况。
随着诉讼证明对鉴定证据的依赖性日益增加，两大法系国家鉴定启动权配置在诉讼功能上的缺陷各有显现。因此，两大法系在互相借鉴的基础上对本身的配置模式作了相应调整，并进行了一系列的改革。在大陆法系国家，由于受制于“程序正义”上的不足，其鉴定启动权配置模式由传统的“单向鉴定”转入到英美法系的“双轨鉴定”。在英美法系国家，由于鉴定人的“当事人化”对“实体真实”造成了损害，其鉴定启动权配置模式改革则是在传统“双向鉴定”的基础上引入“单向鉴定”。但是，这些改革的实际效果并不理想，甚至可以说是一种失败。
大陆法系国家都曾尝试通过立法改革实现传统的大陆法系“单向鉴定”向英美法系“双向鉴定”的转变，目的在于克服传统下“单向鉴定”的鉴定启动权配置中存在的程序不公平的缺陷。但是，从其改革的结果看，并未实现预期理想，以失败而告终。日本学者内田博文曾对法国的改革为何失败作过详细分析，他指出，“双向鉴定”的鉴定启动权配置在法国失败有三点理由：第一，它难以和由法院‘依职权’加以运用的法国刑事鉴定制度的传统相协调；第二，从确保鉴定的正确性的观点看，在‘对立鉴定’下被告人选任的鉴定人有偏重于防御的，有妨碍鉴定准确性的危险；第三，因为实行这种制度将增加鉴定人的人数和增加鉴定的程序，可能妨碍迅速地进行鉴定等。内田博文的分析很到位，辩护方行使鉴定启动权的改革在大陆法系相关国家的失败，原因在于它难以与职权主义诉讼结构及其诉讼目的相兼容。大陆法系各国的刑事诉讼基本上实行职权主义，事实调查权属于各类司法官员。鉴定启动权配置模式是一种“单向鉴定”，在转向英美法系“双向鉴定”之后，与传统的诉讼结构难以协调，主要反映在具体操作层面产生了一系列困难。司法官在总体上代表国家利益，又是事实真相的查明者，他指定的鉴定人站在预审法官的中立立场上，作出的鉴定结论相对比较客观真实。辩护人代表着被告人个人利益，辩护方鉴定人难免存在偏私的倾向。显然，辩护方指定自己的鉴定人，其鉴定结论难免会有“妨碍鉴定的正确性危险”。辩护方鉴定专家立场的偏私性极有可能使双方鉴定专家作出不同的鉴定结论。当遭遇这种状况时，如何取舍两份相互矛盾的鉴定结论？在两份鉴定结论均有能力的前提下，审判法官如何评估两份鉴定证据各自的证明力？
英美法系国家主要致力于强化鉴定人的公正地位，以遏制鉴定的过分当事人化，在审判实践中由法官主动决定鉴定事项的事例越来越多。如，美国联邦证据规则第706条规定，法庭可以根据自己的选择指定专家证人，也可以指定由双方当事人同意的任何专家证人，就案件的某一科学问题进行鉴定。在英国，越来越多的人主张通过法官或法庭直接决定鉴定事项来作为当事人委托鉴定制度的补充，以克服这一制度的缺陷。但法院行使鉴定启动权在英美法系各国刑事诉讼中的困难在于它难以兼容于当事人主义诉讼结构以及由政治合法性所决定的“程序正义”诉讼理念。可以说，英美法系司法鉴定启动权的改革也是不成功的。
2. 改革和完善我国司法精神病鉴定启动权配置的出路在于制权而非分权。
首先，从人文历史来看，我国一直采用的是大陆法系国家职权主义诉讼结构。清末以来，虽然历经多次政权更替，但无论是清王朝、北洋政府、中华民国时期引进的欧陆国家刑事诉讼制度，还是新中国建立之后引入的苏联刑事诉讼制度，都属于大陆法系职权主义一系。我国文化的非对抗制倾向也使得体现自由精神和个人主义的当事人主义难以彻底和有效施行。
其次，从国家类型来看，我国无疑是一种能动型国家。在20世纪70年代末以后的二十余年的发展过程中，我国依然没有摆脱业已存在的能动型国家的形象。特别是在刑事司法领域，由于经济转型带来的犯罪率和犯罪数的攀升，出于对安全价值的追求，普通社会成员从现实生活中深刻地体会到，必须严厉打击犯罪，并寄希望国家发挥更强有力的作用。因此，对国家而言，打击犯罪依然是不可松解的一项长期的政治任务。长期以来，公、检、法在诉讼中主导着诉讼的进程。刑事诉讼现有的职权型委托的“单向鉴定”只是职权主义诉讼模式的一个缩影。①
可见，基于历史原因和国家类型、诉讼目标以及诉讼价值的类同，我国必须以大陆法系“单向鉴定”的鉴定启动权配置为基础。换言之，在我国刑事诉讼中还将由司法机关掌控司法精神病鉴定启动权。因而，当务之急不是分割权力，而是如何规制权力，使司法机关更加民主，更加人性化，更加公平合理地行使该项权力。
三、规制司法精神病鉴定启动权的思考
笔者认为，对司法精神病鉴定启动权的规制可分为软性规制和刚性规制。软性规制包括提升司法理念和法律文化素养。软性规制的建立需要漫长的时间，但却是治本之策。刚性规制包括完善司法精神病启动权的立法以及司法体制和法律监督体制。
（一）软性规制
1.树立正确司法理念，规制司法权力，尊重人权。
十恶不赦、死有余辜是国人对刑事重犯在道义上的定义。由此可对之施予各种酷刑，逼其招供，最后以种种酷刑终结其生命。人们鄙视有罪之人，进而漠视并无情地剥夺他们的权利。在此文化传统的影响下，我国法官天然地具备爱憎分明的品格特质，不由自主地站在被害人的立场上对被告人同仇敌忾，由此形成为民除害、为民做主的司法理念，积极主动地惩恶扬善。邱兴华案一审主审法官之一的王晓法官在《法律与生活》发表的《我主审的邱兴华杀人案》一文中，这样写道：“9月22日，在公安机关侦查阶段，汉阴县公安局就邀请安康市人民检察院和安康市中级人民法院办理邱兴华一案的有关人员参加重大案件协调会。在会上，我第一次翻阅了卷宗材料。看着公安机关拍的十几册案件照片，我明白了什么是惨绝人寰，血淋淋的现场让我几天后仍然毛骨悚然，久久不能平息内心的愤怒。邱兴华，一个普通的农民，为何如此残忍，将屠刀举向和他一样处于弱势的农民？为什么他在残杀10人后，还能冷静地处理尸体，并留书烧殿？简直是嚣张至极！……这是一个丧失人性、泯灭良心的人！”①其实，只要尚且有善恶之心的人，对于一个杀人魔王都会有着同样的感受。但是，作为法官——尤其是主审法官，道出这样的感受，无异于此时法官的心中已形成内心确信—被告人罪有应得，枪毙十次都不为过。在此理念的指引下，怎么辩护、怎么开庭、怎么审理，结果只有一个——死刑立即执行。既然结局已定，还在乎是否对被告人“以礼相待”，还在乎各种“繁文缛节”，干净利索为民除害更加彰显司法机关的办案效率！
如此司法理念显然有悖于法治社会所推崇的保护人权的价值取向，然而，现实中其却得到民意的支持和领导机关的默许，由此使得司法权力失去应有的规制，而被法官滥用。可见，树立正确的司法理念以规制司法权力是全社会共同的责任。首先，法官应树立坚定的法律信仰，与时俱进地钻研法理，不断提高法学素养，及时更新观念，以先进的司法理念来规范自身的司法行为，以公开、公正的司法程序，引领、促进公众树立正确的法治观。法官除了具备爱憎分明的品质外，还应培养理性、中立等品性，冷静、理智地行使司法权力，公平合理地处理案件。其次，公众应普及法律常识以适应法治社会的要求。全民法律文化的提升是法官树立正确司法理念的基石。
2.提升法律文化素养，树立正确的刑罚观，践行人性化司法。
犯罪行为的发生具有犯罪人个人的主观原因，又有社会的客观原因。对此，大塚仁教授认为，人们的行为的前提是由遗传和环境所决定的，同时在一定限度内行为人自己又具有选择行为的余地。因为人们的行为是基于行为人主体性来自我控制的，只有在这个基础上才能保持人的尊严，所以构建刑法理论也应当建立在对人格的认识基础上。②简言之，犯罪人格的形成并非仅仅是遗传、社会或犯罪人主观的因素，而是犯罪人在主客观因素共同作用下的结果。可见，社会对于犯罪行为的发生亦有一定的责任。近年以来，基于对严打刑事政策的反思，结合转型时期的社会矛盾和犯罪特点，我党明确提出宽严相济的刑事政策。这种刑事政策的实行，表明了刑罚人道主义精神，同时也体现了刑事政策从国家本位向社会本位、人本位演变的某种征兆。③有学者认为，在宽严相济刑事政策的执行中，除了关注犯罪人因素，从犯罪人人格角度理解犯罪的意义、原因、实质和目的外，还要考虑社会和自然方面的原因，吸收人本主义内涵，重视“非犯罪化”与刑罚轻缓化。④随着刑罚政策的转变，法官的刑罚观也应做相应的调整，对犯罪人施以人文关怀。尤其对具有心理障碍的犯罪人，更应关注其犯罪人格的形成原因，在案件的审理过程中更应谨慎而细致，力争通过严密的诉讼程序对犯罪人的行为和精神状态作出正确的评判，厘清责任，进而对之处以恰如其分的处理，而不是简单地施行血债血还、以牙还牙、以眼还眼的报复。
树立正确的刑罚观有赖于法官法律文化素养的提高，有赖于法官孜孜以求的治学态度和习惯。合格的法官既要超然于现实生活，又要了解现实社会、体贴人情。只有法官做到面对灯红酒绿、升官发财熟视无睹、彷若无物时，其才能专心治学，才能冷静、理智地观察、了解现实社会，才能平静而中立地行使司法审判权。
（二）刚性规制
1.完善立法。
为确保精神病人的合法权益，应在刑诉法的相关条款中增补应当启动精神病司法鉴定的法定情形。如规定犯罪人具有人格变态、心理障碍或精神障碍表现或征象的情形，司法机关应当进行司法精神病鉴定，以确定犯罪人的刑事责任能力。并出台相应的司法解释对上述症状或表象进行具体规定，以规范司法精神病鉴定启动权的行使。
2.改革和完善司法体制和法律监督体制。
我国的司法体制和制度存在诸多问题，常常使司法审判活动受到影响和干预。人民法院遵循“科层式”管理方式，法官是人民法院的一颗“螺丝钉”，下级法官对上级法官负责，层层推进，直至院长。案件的审判过程是人民法院这部机器的一个“生产流程”，不是由单个法官或者合议庭独立完成，独任法官或合议庭经过审理作出裁判意见后，须经庭长或院长审核签发，甚至审委会讨论决定。重大案件还要请示上级法院、地方党委、纪委和政法委。像邱兴华这样的案件，已非主审法官或合议庭能径行作出决定的，可以肯定在该案的审理中无数程序和实体问题都得向领导机关请示，批准后方能作出决定。公众看到的是法官作出不准予启动司法鉴定的决定，其实是领导机关的集体决策。法官有时是言不由衷，满肚子的委屈。当司法权受控于其它权力的时候，法律对司法权的控制就显得苍白无力了。由此可见，规制司法权的措施有两条：其一，消除其它对权力对司法权的控制，强化法律对司法权的控制力；其二，如不能做到第一点，则应努力提高领导机关的决策能力和水平，使其更正确、更专业、更科学地指引、规制司法权。
与司法体制一样，我国的法律监督体制也存在诸多问题。就司法精神病鉴定而言，不启动鉴定程序即确认了被告人的刑事责任能力，更加有利于对被告人定罪，符合法律监督机关——也就是公诉机关的利益，其当然默不作声。事实如此，在上述那些有争议的案件中听不到法律监督机关的声音。笔者认为，将法律监督权力统一到人大更为合理和公平；由中立机构履行法律监督职责比公诉机关更能规制司法权。