浅析紧急避险的限度条件

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紧急避险是基于“紧急时无法律”的理念产生的。其基本含义是，紧急状态下可以实施法律通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态下可能带来的危险。在大陆法系中，紧急避险一般被视为“违法性阻却事由”，而在英美法系中则被称为“合法抗辩事由”。紧急避险的产生和正当防卫一样已具有漫长的历史。但是和正当防卫相比，在我国刑法理论研究中，对紧急避险理论研究显得有点单薄。紧急避险理论研究的滞后直接影响相关刑事立法和司法活动。

一、各国关于紧急避险的立法现状

（一）大陆法系紧急避险立法现状
大陆法系现代的紧急避险立法主要以德国、日本、法国等国家为代表，其中日本最为典型。日本现行刑法典第37条规定：“为了避免自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。对于业务上负有特定义务的人，不适用前项规定。”值得注意的是1974年日本法制审议会制成了改正刑法草案，该草案对紧急避险做了修正“自己或者他人的法益面临没有其他避免方法的紧迫危难时，为避免该危难而不得已所实施的行为，其产生的损害没有超过所欲避免的损害限度的，不处罚。前项规定，不适用于业务上负有自己应承担危难的特别特定义务的人。避难行为超过限度的，准用前条（即正当防卫）第二项和第三项的规定”，这一草案虽没有经国会同意，但也是日本刑法史上的重要法律资料。
（二）英美法系紧急避险立法现状
英美法系国家大多数承认紧急避险的概念，把紧急避险作为辩护理由的一种。英美法系中紧急避险的抗辩，一般是指行为在特定的状况下，遵照法律的条文行事所产生的危害，反而比违反它产生的社会性危害更大的时候，要求取消对违法行为进行处罚的情况。很早的时候起，一些紧急避险的特殊情况在英国刑法中就已经得到承认，如推到房屋以防止火势蔓延，犯人违反法律规定从着火的监狱逃跑。但是，在英国，紧急避险作为一般性的辩护事由而制定的法律还不存在。在理论上，究竟要不要承认紧急避险为一般性的辩护事由也存在争议。在美国，紧急避险不只是免除刑事责任，而是被明确定位为正当化。和英国不一样，在美国，紧急避险作为一般性的辩护事由不存在异议，在任何场合紧急避险的辩护都被承认。
（三）我国紧急避险立法现状
在我国，根据《刑法》第21条的规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”根据我国刑法条文对紧急避险的规定，可分析出我国紧急避险的构成要件：第一，紧急避险的目的必须是正当的，即必须是在遇到危险的紧急情况下，为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受正在发生的危险，才能实行紧急避险。第二，必须是面临正在发生的危险，即现实存在的，立即要造成危害结果的危险，或者是已经发生而尚未消除的危险。第三，必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险，这是因为紧急避险牺牲的是合法权益，所以法律规定只有在非常紧急的情况下，为了保护更大的利益，除牺牲较小的合法权益外，别无他法。第四，实行紧急避险所造成的损害，必须小于所避免的损害。这是紧急避险成立的重要条件之一，也是衡量紧急避险是否超过必要限度的界限。
二、国内外关于紧急避险限度条件的学说

（一)国外紧急避险限度学说
1.法益权衡说
此说认为，紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。如《日本刑法典》第37 条第1 项规定：“如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚⋯⋯”。我认为，部分学者所持的“相当说”实质上与法益权衡说是一致的，相当说所谓的“避险行为本身必须在客观上为避险的目的之适当且必要的手段”中的“适当”，实质上就是法益的权衡。
2.优越利益说
该学说是德国刑法理论的通说，认为判断避难是否过当，不应只考虑抽象的法益价值，而应顾及其他与法律评价有关的各种状况，并提出保护优越利益原则。也就是应采取权益衡量理论的观点，经判断避难者所保护的利益是否较其所牺牲的他人利益具有显著优越性者，则避难即不过当。换言之，从理性第三人的观点来看，避难者所保全的利益，让人无可怀疑地认为是优越所牺牲的利益时，则避难行为即不过当。
（二）国内紧急避险学说
1.轻于说
该说认为, 紧急避险是两个权益的冲突，这两种都是受法律保护的, 只能牺牲较小的权益来保全较大的权益,对社会有益才符合紧急避险的目的, 该说在我国理论界得到了普遍的赞同,是为通说。根据对我国法律条文内容的分析，我国关于紧急避险的限度条件也是采取的此学说。
2.轻于加必要说
该说认为，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下, 足以排除危险所必须的限度，紧急避险行为所引起的损害大于或等于所避免的损害的, 一定是超过了必要限度，即使紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害, 但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的, 则仍然是超过了必要限度。
3.区别对待说
该说认为，在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小、避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等方面的因素，全面分析，综合评判。
（三）关于紧急避险限度学说的思考
我认为，区别对待说主张根据危险的程度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小等诸多因素来认定必要限度，具有一定合理性，毕竟法益的权衡不能单凭法益的抽象价值来认定。但是，到底哪些因素是应当考虑的，哪些因素是不应该考虑的，该说并没有提供明确的答案。相等说一方面没有将超过“不得已”程度的避险行为纳入必要限度之中；另一方面，该说将避险行为造成的损害和避免的损害相等的情形也当做正当化的紧急避险有失片面。因为在攻击性紧急避险中，如果要求被避险人承担社会连带性义务，那么就必须要求避免的损害应大于所造成的损害。如果两者相等时，因为避险人和被避险人双方的合法权益都值得同等程度的保护，并且人都有利己之心的本性，此时，要求被避险人承担容忍侵害的社会连带性义务就缺乏实质性根据。轻于说是占据统治地位的一种说法。但是，依照轻于说来衡量避险行为是否符合限度条件,可能会产生一些不甚合理的结果。因此, 从公平观念以及紧急避险的本质来说，轻于加必要说更为合理一些。
（四）关于紧急避险限度学说的构想
1.坚持相对必要性
立足于必要说，但不坚持绝对必要这一条件，也不赞成紧急避险是唯一的情况下才可以实施。可以尝试的将相对必要性作为紧急避险的前提条件，即面对临近的威胁时，依照常人的认识水平，认为此时采取紧急避险行为是保全自己的法益免受损害的唯一有效的手段，而采取了紧急避险行为，就可以符合紧急避险的必要性。
2.坚持轻于说，财产损害的相对性
在坚持相对必要为紧急避险前提的基础上，对于避险造成的损害也应当规定一个限度，防止该规定被滥用。我也认同避险造成的价值损失应当少于或略等于所要保护的价值，但必须说明避险行为人在能够识别或估算出避险对象的大致价值的情况下，如：为躲避车祸驾车撞向路边的羊群，轧死几只羊。此时羊的价值可以大致的估算，则可适用轻于说。但对于一些高新技术产品、高附加值产品，正常人很难估算出其价值而造成损害的价值远大于所要保护免受损害的物品的价值的，也不宜认定为避险过当。另外，轻于说也不应当过于绝对，比如避险行为所保护货物的价值为一万元，避险行为造成了一万零一百元的损失，就不认定为紧急避险。对于这个数额，法律应当设置一定的浮动比例，可以适当的允许紧急避险的标准上浮，这样也体现出了法律的公平。但是我们应该明确在损害的法益等于或者微大于所欲保护的法益的情形时，所造成的损害必须是财产损害，不能损害被避险人的人身或者健康权。
我国刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单,同时含义不甚明确,未能明确指出紧急避险限度条件的实质所在。这是我国刑法相关条款的不足之处。同时, 鉴于在判定紧急避险的限度条件时有许多疑难之处,使得在司法操作和实际应用时比较困难，因此加强紧急避险的研究，适当借鉴国内外相关理论研究成果和相关刑事立法经验，对我国刑事立法的完善具有重要作用。（王洪伟）