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毒品犯罪案件中若干实务疑难问题研究
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毒品犯罪案件中若干实务疑难问题研究 (2013-03-08 19:23:12)
标签: 毒品犯罪案件中若干实 分类: 毒品犯罪
毒品犯罪案件中若干实务疑难问题研究
毒品犯罪案件中若干实务疑难问题研究
毒品案件属于智能型和隐蔽型的犯罪,毒品犯罪分子的反侦查的意识和能力较高,犯罪手段多样,因而毒品案件在证据运用、法律适用等方面较之一般刑事犯罪具有其特殊性。立法对某些问题没有规定或规定的不完善导致司法实践中毒品证据审查混乱,事实认定主观臆断,法律适用不一。针对此情况,笔者结合自己在审判实务中搜集的大量一手资料,并深入比较中外有关毒品案件证据认定、法律运用,得出了一些研究心得,期望与法学理论界、实践界同仁共同探索毒品案件实务中疑难问题及对策。
一、毒品犯罪中的“诱惑侦查”问题
在司法实践中,“诱惑侦查”作为一项特殊的侦查措施,正在不断地应用于我国刑事诉讼之中,毒品犯罪具有高度的隐蔽性,采用常规的侦查手段很难取得充分的证据,在这种情况下,公安机关越来越多采用派员打入犯罪分子内部(卧底)或指挥特情去接近毒品犯罪分子,有时甚至用假买的方式将毒品犯罪分子诱出即诱惑侦查方式,但我国对于诱惑侦查制度没有明确具体的法律规定,对于诱惑侦查手段在什么情况下允许使用,什么情况下应当限制、禁止,诱惑侦查取得的证据效力等问题,现行刑事诉讼法也没有明确规定,因此在法院审理该类毒品案件过程中控辩双方经常为引诱犯罪问题发生争议,特别对于侦查人员引诱犯罪的法律后果,这种侦查手段是否影响被告人的刑事责任,诱惑侦查如被侦查人员滥用,则可能成为侵犯公民权利手段的危险,因此在承认其具有一定的合理性的同时应以法律的形式从适用范围、适用对象、行为方式,程序上加以严格限制。
诱惑侦查是各国在实践中普遍采用的一种侦查手段,最早出现在19世纪的法国,目的是为了侦破一些极具隐蔽性的特殊案件,如毒品犯罪、卖淫、贿赂犯罪等,侦查人员及其协助者(往往是被害人)特意设计某种诱发犯罪的情景,或根据犯罪活动倾向提供其实施犯罪的条件和机会,待犯罪嫌疑人进行犯罪时将其现场拘捕,人赃俱获,因而西方主要国家普遍接受这种诱惑侦查的手段。
依照美国联邦宪法的正当程序理念,利用圈套的证据不具有可采性,这是因为被告人可能是由于贪心或经济压力而上了圈套才进行犯罪,而联邦政府则充当了诱人犯罪的角色,是政府官员引诱某人从事一项犯罪行为的故意行为,则此种官诱民犯是一种积极抗辩,它可以使一个人免于承担由于政府官员的欺骗或劝诱而导致犯罪的责任,这样做的目的是为了限制警察权力的滥用,从而保障公民权利不受到侵犯,保障公民的司法的依赖感不受削弱。但迫于犯罪居高不下的社会形势,美国司法界对于“警察圈套”的侦查行为采取根据案件的具体情况来决定,要确定警方的某项“诱饵”行动是否具有诱人犯罪的效果,要看警方的行为是否正当,即就是要判断这个具体的犯罪意图是从被告人的头脑中“自发产生”的,还是由警方“强行植入”的。即诱惑行为可分为(1)犯意诱发型,即该行为本身具有引诱或鼓励犯罪的性质,行为人本身没有犯意,但是诱使其产生犯罪意图,并且实施犯罪;(2)机会提供型即该行为本身仅仅提供了一种犯罪的机会,毒品犯罪分子正在寻找买主时特情故意与其进行交易并将其抓获,美国司法界认为只有机会提供型的诱惑侦查,才是可以接受的,英国司法界也认为,警察圈套只能是消极的、印证现存犯罪的机会;。
笔者以为上述美国法院的判断标准可供借鉴,
“现代世界各国法律体系,都不是封闭的,不与其他体系交往地发展的。可以这样说,没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己创造的,不吸收其他法律体系的相互因素。”在诱惑侦查中提供机会和犯意诱发的本质区别是明显的,犯意诱发型的诱惑侦查中,“犯罪嫌疑人”实行上并无犯罪故意,也没有实施任何犯罪行为,而侦查人员的行为在整个案件中起了主导作用,正是因为侦查机关的诱惑,侦查行为引发了行为人的犯罪意图,并进而实施了侦查机关希望其实施的犯罪行为,这实质上就是一种教唆或鼓励无罪的人犯罪一样,国家机关的根本职责是惩罚和抑制犯罪,维护正常的社会秩序,实现诉讼的安全价值而不是去制造犯罪,因此首先这种侦查诱惑不具有合理合法的基础,其次这种诱惑侦查还可能会严重侵犯普通公民可能会导致人与人之间缺乏信任感,诚信丧失,国家权力侵犯公民权利的严重后果,因此犯意诱发型的诱惑侦查是应当被严格禁止,而提供机会型的诱惑,由于被诱惑人本身已经具有犯罪意图已经正在进行犯罪预备活动或正在准备实行犯罪即具有犯罪倾向性,而诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的客观条件和机会,即使侦查机关没有提供这种机会的条件,犯罪行为人一般也会主动地寻找或制造这样的机会或条件从而将犯罪完成或进行下去,诱惑行为充其量只是强化了犯罪嫌疑人固有的犯罪倾向,犯罪行为的实施仍然是犯罪行为人自由意志的体现,而不存在诱人犯罪的可能,因此对其犯罪构成没有影响,对于已经构成犯罪的应定罪量刑,只是在判断犯罪行为能否既遂上应注意,笔者认为由于犯罪行为在侦查机关的控制之下进行——控制下交付不会危害社会,应以未遂犯论处。
当前在司法审判中,如何判断诱惑侦查的合法性:
笔者以为,首先在审查特情的证言时,应注意特情与被告人及案件的处理结果有无利害关系,这与“特情”报告的真实性密切相关,多数情况下“特情”发现犯罪线索向公安机关报告,是出于正常的工作,但也不排除个别“特情”存在急功近利思想他们有的为了立功或为了取得公安机关的信赖或为了报酬而不惜夸大事实,此类特情动机往往影响其证言的真实可靠性。
其次,在特情介入的案件还应区分犯意引诱与数量引诱,数量引诱是行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的犯意是特情引诱下实施了数量较大甚至达到了判处死刑数量的毒品犯罪;犯意引诱是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪。
第三,从诱惑侦查的作用对象来区分,即有无明确的犯罪嫌疑人和充分的怀疑理由是区分犯意诱发型和提供机会型诱惑侦查的先决条件,只有根据相关线索确定了相关的嫌疑人或有相关证据表明某人具有犯罪的表象特征,才可以实施诱惑侦查,实践中这类证据线索大多来自于群众举报及公安机关采用技术侦查手段如监听获得的;
第四,从被诱惑者的主观心理来区分,虽然被诱惑者主观上有无犯罪意物是较难判断的但主观犯意总会通过客观行为表现出来,如言语中流露出明确的犯罪预谋,已做了犯罪准备活动,如果犯罪意图在诱惑前已经产生,犯罪嫌疑人对于提供的机会是积极的而非被动消极的,往往是受到诱惑时一拍即合,例如警察或特情人员在贩毒活动猖厥的地区假装吸毒人员来回游荡,被告人来到现场,警察或特情人员问:“有毒品吗?”被告人回答:“有”;双方谈妥价格后,被告人被拘捕,并从其身上查获毒品50余克,虽然购买毒品是警方或特情人员提出的,有引诱其出售毒品的行为,但被告人直率的回答及身上带有毒品的情况,被告人本来就有贩毒的主观故意,我们可以判定其犯意是自发产生的不是诱惑者强行植入的;
第五,被诱惑者是否有同类犯罪记录,即犯罪前科,如果犯罪行为曾经多次实施此类犯罪,公安人员所实施的诱惑侦查只是对其屡次犯罪行为的一种印证,印证其犯罪行为的现实性;
最后,从侦查行为诱惑侦查的强度来看,这个具体的犯罪意图是从被告人的头脑中自发产生的还是由警方“强行植入”的,诱惑侦查应有合理限度,如果致使被诱惑者受到巨大的刺激而犯罪或犯更重的罪,应当认为超越了合理限度属于强行植入的犯意引诱型的侦查诱惑;例如在数量引诱中,行为人在被查获前一段时间内有贩毒行为,被举报,公安人员派特情向其联系毒品,行为人恰好手中没有毒品,特情人员则向其允许高价诱惑其去买毒品,行为人基于贪利而临时从别处购进毒品200克,准备高价倒手卖给特情人员时被抓获,在此案中行为人虽然构成贩卖毒品罪,但是对于后购进的200克不应计入毒品总量,因为当特情人员以高价为诱饵诱惑犯罪嫌疑人进行毒品交易时,行为人手中已经没有毒品,事实上行为人的贩毒行为处于停止状态,没有证据能够证明行为人会继续进行贩卖毒品的活动,此时特情人员以高价收购去诱惑其再次犯罪,促使行为人本已停止的行为又继续实施,因此这一新的贩卖毒品行为的产生,是特情人员将犯意强行植入行为人的头脑中,属于犯意诱发型诱惑侦查中的数量引诱。
二、贩卖毒品案件的既、未遂问题。
贩卖毒品罪的既遂未遂的标准,在我国刑法理论界争议比较大,目前主要有以下几种观点:
第一种观点“交付说”。认为贩卖以毒品实际转移给买方为既遂,至于转移毒品的行为人是否已获取了利益则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不能认为是既遂。②
第二种观点“行为说”。贩卖毒品犯罪属于行为犯,只要犯罪行为人实施了贩卖毒品的行为,就应视为完成犯罪过程,是犯罪既遂。③
第三种观点“契约说”。贩卖毒品的既遂应以毒品是否进入交易环节为标准,贩卖毒品的交易双方(上、下线)只要已就毒品交易种类、数量、价格、时间、地点等基本交易事项达成一致,那么,即使交易双方未能实际完成毒品交易而被公安机关当场抓获,对毒品交易的双方都应以犯罪即遂处理。④
在实践中,贩卖毒品犯罪的既遂与未遂的认定,争议也比较大。
案例:2004年6月底,被告人赵利平与胡维钊预谋贩毒。同年7月初,赵利平从云南省昆明市“赵小义”(另案)处以每克80元购得毒品130克,同年7月19日晚,赵利平将130克毒品分别装入5只避孕套并藏匿在体内,当通过昆明机场安检后,该赵在机场内卫生间将毒品从体内取出装入纸袋中,后乘飞机由昆明窜至西安。2004年7月20日凌晨,当被告人胡维钊在西安咸阳机场将赵利平接到后,二被告人一同准备离开时,被守候在此的公安干警抓获,当场从赵利平携带的塑料袋中在标明“甜品云南版纳土特产”字样的纸袋内,查获外用避孕套,内用红白相间的塑料袋包装的白色块状毒品5小块。经鉴定:系海洛因,净重127.
5克。
此案在审理过程,对被告人赵利平、胡维钊贩卖毒品究竟定既遂还是未遂存在两种不同观点:
第一种观点认为“贩卖”由购买和出卖两个行为构成,毒品卖出才能视为贩卖的完成,而未卖出应视为贩毒未遂。本案中被告人赵利平、胡维钊并未完成交易,应认定为未遂。
第二种观点认为对于贩卖行为的卖出的认定应当以买卖双方意思一致的达成即双方买卖契约的达成为既遂。至于是否已经交货或者已经付费,在所不计。
刑法理论中,犯罪既遂标志着犯罪的完成,即完全具备了法律规定的某种罪的全部构成要件,对结果犯而言,以对直接客体的危害结果发生为标志,对行为犯而言以犯罪行为实施完毕为标志。而犯罪未遂是指已着手实施犯罪,因意志以外原因而未得逞,即未完全齐备某种罪的构成要件。贩卖毒品的犯罪中,行为人虽然为牟利而贩卖毒品,但该犯罪的既遂或未遂不能以行为人是否达到犯罪目的为标准,毒品犯罪是具有极大地社会危害性的犯罪,历来是我国政府打击的重点之一,该类犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管制,因此无论购买或卖出毒品均侵犯了这一客体,同时毒品犯罪不像其他刑事案件,它具有极强的隐蔽性,如贩卖毒品案件中,一般情况下,犯罪主体人数只有买与卖双方而没有第三者参加,不易被发觉,尤其是一些零星贩毒活动,此地交货彼地结帐,无固定地点单线联络,十分神秘,几乎没有犯罪现场和痕迹留下,而吸毒者明知吸毒对自己有严重危害,但仍千方百计得到毒品,所以他们也不希望向他提供毒品的罪犯被抓获从而断了“货源”。正是在这种情况下,侦破贩毒案件对公安机关来说难度很大,同时毒品交易瞬间即可完成,如果在抓获贩毒分子时非要等到毒品交易完成后,再实施抓捕行动,毒品交易人极易将毒品隐藏、抛开或灭失,这种情况一旦发生,即使明知某人是贩毒分子,由于缺乏证据,也不能采取强制措施将其抓获。如果要求毒品必须交付给买方,那么贩卖毒品的犯罪几乎不可能再有既遂犯,在我院审理的毒品犯罪案件中,相当数量的被告人是毒品交易前、过程中被抓获的,如果片面认为毒品交易中必须“交付”毒品或取得赃款才是既遂,则既不符合法律的规定,又会削弱对贩毒分子的打击力度,不利于震慑毒品犯罪分子,难以做到法律效果与社会效果的统一。本案中,二被告人在毒品交易前,已就贩毒事宜通过电话联系好,即已就贩毒达成一致,因此应认定既遂。
那么,贩卖毒品案件中存不存在未遂问题,笔者以为实务中未遂犯主要有两种情况:
其一,犯罪行为人不知是假毒品而进行贩卖的,无论是否实施完毕贩卖行为,应认定贩卖毒品罪未遂,如误把奶粉当成毒品海洛因进行贩卖,这是因为犯罪分子对事实认识错误而不可能完成犯罪达到既遂,从而实现其预期的犯罪目的,属“不能犯的未遂”。
其二,特情介入的“控制下交付”;毒品交易的买方或卖方是公安机关特情,而不是真正的毒贩,因此犯罪行为一开始就在公安机关的控制下,不可能流向社会、危害社会,被告人事实上从一开始就不可能实现其贩毒而购毒牟利的犯罪,属于因犯罪分子意志以外的因素而不可能实现其贩卖毒品目的的情形,应认定为犯罪未遂。案例:
2004年8月中旬,被告人罗杨武在西安结识高陵县人巩建平(公安特情)商谈毒品交易。同年9月2日,被告人罗杨武携带毒品窜至西安,入住西安市东八路社教巷教科文招待所4号房,并多次电话联系巩建平,催促交易毒品。2004年9月6日,巩建平将此情况报告了西安市公安局灞桥分局洪庆派出所。当日晚8时许,公安人员在教科文招待所4号房间,将被告人罗杨武抓获,当场缴获毒资19000元及用蓝色塑料纸包装的白色块状毒品一包。经鉴定:毒品净重167克,检出毒品海洛因。
本案中“买毒者”巩建平系公安特情,毒品交易自始不存在,公安特情和公安机关没有也不可能真正进行毒品交易,本案被告人事实上从一开始就不可能实现其贩毒的犯罪目的,是“不能犯未遂”。
三、毒品犯罪共犯的数量认定与适用法律问题
毒品犯罪的危害性大小,在一定程度上取决于毒品数量的多少。我国刑法对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了三个不同的刑罚幅度,并以毒品数量大小为根据来确定不同的刑罚,对共犯处罚时就涉及到对共同犯罪人如何确定毒品犯罪数量的问题。如果确定的标准不一,量刑结果就会迥然有别,例如被告人王某、张某二人共同策划,共同集资进行贩卖毒品海洛因60克,然后王某卖40克、张某卖20克,如果对二人按犯罪毒品总数量处罚,应处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑,即起点刑就在15年有期徒刑。但如果按张、王各自贩卖的毒品数量处罚,就应在7年以上有期徒刑的幅度内量刑,二者在适用刑罚上的差别,是显而易见的。因此对于二人以上共同犯毒品罪,对每个参与人根据什么数量认定,是值的研究的。
根据全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的精神,对毒品犯罪的共犯处罚一般按下述方法处理:走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子,按照集团犯罪的毒品总额处罚。对一般共犯人,按照个人进行毒品犯罪活动的出资额、毒品数量及其在共同犯罪中的地位、作用,分别处罚。其中对于主犯,按照其参与进行的共同犯罪活动和毒品数量处罚;对于从犯,按照上述原则,比照主犯从轻、减轻或免除处罚。
因此,首先应区分主犯与从犯,其次对主犯依照犯罪集团的首要分子与一般共同毒品犯罪的主犯不同分别依法处罚。即对犯罪集团的首要分子按照该集团进行毒品犯罪活动的全部毒品数量以及集团进行毒品犯罪活动的事实予以处罚;对于一般共同毒品犯罪的主犯,按照其组织、指挥的毒品犯罪活动的毒品数量依法处罚,最后对从犯根据其参与毒品犯罪的数量处罚。现在的问题是,对从犯根据其参与的毒品犯罪数量处罚的理解,在实践中有争议。如上例,假设张某是从犯,其参与贩毒20克,那么对其量刑是以15年有期徒刑,无期徒刑或死刑的幅度量刑还是以7年以上有期徒刑的幅度量刑,笔者认为,应以15年有期徒刑为起刑点,这是因为共同犯罪是犯罪活动的一种方式,一般比单个人犯罪危害更大,是从重处罚的对象,对毒品共同犯罪中如何根据数量对各参与人分别处罚应注意区分二个概念,一是“按总数量处罚”二是“按总数量适用法律”,也就是说,应该将共同犯罪的总数量看成是首要分子或情节严重的主犯一个人完成的总数额决定从犯、胁从犯适用哪一个法条,适用哪一个量刑档次,但在量刑时要按其参与数量在共同犯罪中的具体地位、作用、比照主犯从轻减轻或免除刑罚。刑法理论中,解决共犯人的刑事责任问题,必须注意共同犯罪的特殊性,即在主观方面,每个共犯人都有故意与他人相配合,指向共同的目标;在客观方面通过和共犯人的“合作”,造成共同的危害后果,也就是说每个人的行为都对产生共同结果起到了程度不等的作用,因此共同犯罪中每个共犯人都应对他参与的共同犯罪所造成的共同结果承担不同程度刑事责任。刑法条文中规定的毒品数量,都是针对单独犯罪而言,如果是二人以上共同造成该毒品数量,那么该毒品数量应成为共犯人依法承担刑事责任的基础。因此笔者认为,对上例中从犯张某应对60克毒品数量负共同责任,即应以15年有期徒刑作为起刑点,然后比照主犯从轻、减轻或免除处罚。这样既符合共同犯罪理论又体现区别对待原则。
注释:
1、朱景文著:《比较法导论》,中国检察出版社1992年版,第168页。
2、张明楷:《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪的几个问题》载《广东法学》1994年第4期。
3、欧阳涛、陈泽宪主编:《毒品犯罪及对策》,群众出版社1993年版,第52页。
4、赵秉志、于志刚著:《毒品犯罪》中国人民公安大学出版社第203页。
(作者:西安中院 姚 斌)
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