蔡义坚非法经营、虚开增值税发票案（一审）辩

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蔡义坚非法经营、虚开增值税发票案（一审）辩  护  词 (2012-02-21 09:41:04)

标签： 文化 分类： 经典辩词

审判长、审判员：

受被告人蔡义坚亲属委托，并征得被告人蔡义坚本人同意，本律师依法担任被告人蔡义坚被控非法经营、虚开增值税专用发票一案的一审辩护人，出庭为被告人蔡义坚辩护。

这起由深圳市政法委牵头组织专案组联合侦办的案件，耗时一年多才依法提起公诉，侦办人员为此收集了大量的材料与众多的证据，作出了艰辛的努力。但本辩护人认为案件中的关键事实依然没有查明。指控被告人蔡义坚构成非法经营罪，事实不清客观依据不足，被告人蔡义坚的行为也不构成虚开增值税专用发票罪。

现就案情事实及公诉机关所举示的证据，提出如下辩护意见，请合议庭认真考虑并予以采纳——

一、指控被告人蔡义坚构成非法经营罪，事实不清客观依据不足。

蔡义坚作为对深圳市新天地药业有限公司（下称新天地公司）的法人行为承担直接责任的主管人员，其负刑事罪责的前提条件，必须是新天地公司构成单位犯罪。从公诉机关指控新天地公司非法经营的事实来看，其指控理由可归纳为六点：一是新天地公司在2008年至2010年期间从南京市银达医药有限公司（下称南京银达公司）等七家公司及中山市医药有限公司（下称中山医药公司）、广州国盈医药有限公司（下称国盈医药公司）等二家医药公司分别购进“南京星银”牌及“奥亭”牌复方磷酸可待因口服液（俗称止咳水）共计货值57656489元，时间长达三年，案值数额巨大；二是购进药品后秘密存放于临时租赁仓库，逃避药品监督管理部门的监管；三是明知止咳水是国家严格控制与管理的处方药，仍大批量购入并予以销售；四是这批数量巨大的止咳水绝大部分已流入社会，有可能导致滥用从而危害社会公众特别是青少年的身心健康；五是更改了《增值税应税货物或劳务销售清单》的底单，隐瞒药品销售的真实去向逃避监管，并利用开设的个人银行账户收取货款；六是不如实记录销售情况，把药品销售给了没有药品经营资质的机构和人员。

本辩护人认为：公诉机关这些似是而非的理由，依法都不能成立，指控事实含糊不清，缺乏确实充分的客观依据。第一、新天地公司是经广东省药品监督管理局批准设立的从事药品批发经营的企业，早已依法取得了《药品经营许可证》、营业执照及《药品经营质量管理规范认证证书》，证照齐全且均在有效期内，经营止咳水这类化学药剂也没有超越其被依法核准的经营范围。因此，在法律允许其经营的有效期内，无论时间跨度多久，亦无论货值数额多大，都是合法的，这与《药品管理法》第73条规定的无证无照的非法经营，有着本质的区别。公诉机关将新天地公司数年来从事的合法经营行为，均认定为非法经营是没有一点道理的。第二、公诉机关没有举示任何证据证实“南京银达公司、中山医药公司、国盈医药公司等九家药品经营机构没有药品经营资质或其资质已过法定的有效期。新天地公司从这些药品经营单位购进止咳水的进货渠道来源正当，购进的既非假药更非劣药，且有比较完备的手续，包括诸如签订合同的授权委托书、购销合同、出库单、增值税专用发票（进项）等等。由于是长期的合作伙伴，即便有时购销合同未签仅凭电话、传真下单，但事后也可以补签，这不影响新天地公司与这些药品经营单位之间真实的购销关系，也不是本案所涉问题之关键。第三、新天地公司是存在将购进的部分止咳水存放在药监部门备案登记地址以外的仓库的事实，但只是部分而非公诉机关指控的全部，这一违规行为违反了《药品流通监督管理办法》第8条、《药品管理法实施条例》第74条之规定，其应承受的法律责任，是由原发证部门即广东省药品监督管理局给予警告，责令限期补办变更登记手续，逾期不补办的，也只是宣布其《药品经营许可证》无效。由此可见，在药监部门核准的地址以外的场所储存药品的，最高处罚仅是宣布《药品经营许可证》无效这种行政处罚，而不是要以非法经营为由予以刑事追究。第四、诚然，止咳水前几年被列入国家严格管理与控制的处方药范围，即止咳水要凭执业医师或执业助理医师开具处方，并经药品经营机构的执业药师或具有药师以上（含药师和中药师）的专业技术职称的人员审核后方可出售，但新天地公司从事的是药品批发经营而不是零售，公诉机关也无充足证据证实新天地公司将止咳水零售给了何人。既如此，明知不明知、处方非处方又与新天地公司何干？这不是它的经营职责，它也没有实施过这样的行为。第五、公诉机关以止咳水这类药品如果滥用可能导致头晕、疲倦、口干、昏睡、手脚颤抖、出汗增加、记忆力下降、排尿不畅、便秘、呕吐、食欲不振等不良症状为由，来求证新天地公司售卖止咳水的危害。然而，是药就三分毒，绝大多数药品都有毒副作用。止咳水出现这种不良后果的前提是反复滥用，而公诉机关既没有证据证实新天地公司将其购入的货值五千多万元的止咳水卖给了无药品经营资质的单位与个人，也无证据证实新天地公司售出的止咳水流入社会后被滥用，更无证据证实这批止咳水造成了多大的危害后果。一切都无法考量，如果仅凭市场调查资料及相关专家的理论分析意见，来求证本案的危害后果岂不荒唐？而且，即便是把止咳水销售给了无药品经营资质的单位或个人从而造成滥用并导致了严重后果，那么依据国家食品药品监督管理局2008年11月24日下发的《关于加强含可待因复方口服溶液管理的通知》[国食药监办（2008）684号文]以及《药品管理法》第93条之规定，法律后果也仅是吊销《药品经营许可证》及对药品使用者承担民事赔偿责任，而不是以非法经营为由予以刑事追究。第六、新天地公司利用开设的个人账号收取货款也好，篡改《增值税应税货物或劳务销售清单》的底单也罢，都不足以上纲上线要以非法经营犯罪来惩处。该行为触犯什么法条，就适用什么法条来追究，该行政处罚的就行政处罚，该吊证吊照的就吊证吊照，不能因为对此法无明文规定，就将它纳入非法经营这种口袋罪中予以刑事追究。