关于王彩霞职务侵占一案的法庭辩护词(转载)

　　关于王彩霞职务侵占一案的法庭辩护词
　　审判长、审判员、陪审员：
　　宜阳县检察院宜检刑诉（2012）225号起诉书起诉王彩霞职务侵占一案共列举了七件事，指控王彩霞对公司资金进行了职务侵占，辩护人认为，起诉书的指控从根本上违背了本案王彩霞等三人合伙购买国有土地使用权协议（以下简称购地协议）的基本约定，在三人出资额和实际出资额都没有弄清楚的情况下，盲目的站到举报人张云立、周华的个人立场，没有站到国家公诉人的立场，进行指控犯罪保护人民，这是起诉书的可悲之处。本辩护人郑重负责的向法庭阐明，本案是一件因合伙人购买国有土地使用权诱发的经济纠纷，不是什么经济犯罪案件，王彩霞是无罪的！
　　本案有三个是是必须理清，第一、要澄清王彩霞等三人总共为购买国有土地使用权支付多少资金（包括公司注册三人出资5100000元人民币及三十万元保证金），这些事情必须弄清楚，必须经过法院的民事审判的举证原则进行，不是经过刑事审判的刑事侦查的证据规则进行认定！在这里暂且把王彩霞、张云立、周华各自说的出资额都作为他们的真是出资计算，王彩霞出资30万元+170万元+50万元+12万元+63万元+3.5万元+106.8万元（起诉书-150万元+37万元-100万元+168.8万元-299.19万元+299.19万元+50万元+101万元）=435.8万元，若把起诉书第四项起诉的50万元减去，王彩霞出资385.3万元；张云立出资395.86万元，周华出资393.4058万元人民币，三人共出资人民币1174.7658万元（其中打款到寻村财政所10000000元人民币，应剩余1747658万元人民币）。起诉书指控王彩霞侵占606.7955万元，王彩霞在购买国有土地使用权的过程中，就是不吃不喝不用一分钱，出去支付给寻村财政所的100万元，只剩余174.7658万元，请问公诉人王彩霞侵占606.7955万元，606.7955-174.7658=432.0297万元多出的432.0297万元是从哪里来的呢？这个账目公诉人能算的过来吗！！！不过起诉书最大的亮点就是把王彩霞从帐上转出来的资金和转回去的资金都一一列举出来了；但是起诉书最大的污点就是只认定转出来的资金为侵占，转回去的资金不认定为归还，这就是造成冤假错案的真正原因。职务侵占罪是嫌疑人利用职务之便，侵害企业资金占为己有，是对企业资金所有权的侵犯，是对企业资金所有权的最终处分，而不是临时占有，如果只是临时占有使用，使用后归还了，就不适用职务侵占罪的条款。这里需要特别说明的是，王彩霞等三人订立的购买国有土地使用权协议是在公平、互利、平等、协商的基础上自愿订立的，不违反国家强制性的法律规定，这个协议是有效的、受到国家法律保护的，王彩霞同样也受到这个协议的国家法律保护；公、检、法谁也无权践踏这个协议约定的条款，谁践踏这个协议约定的条款，谁将承担其造成的法律后果！！！因此，处理本案不能脱离该协议约定的条款，王彩霞、张云立、周华三人不管谁对自己的出资额有争议，都属于经济纠纷，由三人根据征地协议的条款对账解决，只要有王彩霞写的收条，就应该是张云立、周华的出资额，这些问题不是由公安机关侦查解决，是经举证程序解决的，公安机关插手，就是违法插手经济纠纷，时至今日，宜阳县公安局的个别办案民警，仍然在为公章软硬兼施，替张云立、周华当马仔，向靳海林讨要公章。
　　第二，本案涉及的联合购买国有土地使用权协议是本案的纲，三人出资及各项之处都是目，只有抓住纲，才能纲举目张。王彩霞为购买国有土地使用权花去的费用应该以三人协议为准，购地协议第六条明确规定一亩地的土地出让金不超过3万元人民币，（首期用地180亩，文晟公司与寻村镇政府的项目协议书实际征地费用每亩6万元，按此标准计算，三人应交购地款1080万元，这1080万元不包括每亩地2万元的费用）。一亩地的征地不超过2万元，根据土地测量结果，共征地248亩，按购买国有土地使用权协议第六条的约定，3万元+2万元=5万元人民币/亩，三人共应该为征地支付1240万元人民币，实际三人共转入到文晟公司1174.7658万元，与协议规定的1240万元人民币相差65.2342万元人民币，三人应该分担；这1240万元人民币应该包括土地出让金与王彩霞及其工作人员工资及其其他公司支出的费用（也叫包干费），王彩霞在征地过程中进行资金运转、理财，都是为了三人及公司利益做出的努力，试想，如果没有协议的约束的土地出让金每亩超过三万元人民币，费用每亩超过二万元，三人不是照样分担吗？有了协议，超过部分的费用，王彩霞就应该自己承担，由此可知，购地协议是三人应该共同遵守的最高准则（包括工作人员的工资），文晟公司目前的阶段，就是征地起步阶段，只为了办一件事，就是购买国有土地使用权。手续还没办完，就引起纠纷，购买国有土地使用协议是为购地而用，还没有到生产经营阶段，没有建立完善的公司财务制度，这样就谈不上王彩霞职务侵占的问题；
　　第三、宜阳县检察院对王彩霞指控的起诉书共列举七项指控，指控王彩霞对公司财产进行了职务侵占高达606.7955万元人民币，这是非常荒唐可笑的指控，公诉人在起诉书里拿着木匠大板斧一面猛砍，只计算王彩霞转出的款项数额，只要转出的款项统统认定为职务侵占，不计算王彩霞转入的款项数额，这在法律上市故意偏袒张云立、周华的枉法行为，就按起诉书里列举的王彩霞转入文晟公司账上的款项数目就高达705.8万元（87万元+168.8万元+299.19万元101万元+50万元）；我们且把起诉书指控的都是成立的也就是606.7955万元，再加上每次理财收入合计（6.75万元+6.74万元+2.4万元+5万元）20.89万元，况且已记了收入现金账，这样计算的结果就是705.58万元-606.7955万元-20.89万元=78.11万元；转入的款项仍然比转出的款项仍然多78.11万元试问公诉人，王彩霞侵占了谁的资金！起诉书如果把王彩霞转入的款项认定为王彩霞的投资，那么就必须变更王彩霞在文晟公司的股份份额，这是检察院根本无权做到的。在公司运营活动中，资金的出入是正常现象，因为有购地协议第六条的强制约束，不管王彩霞有什么理由，超过每亩地5万元的标准就由王彩霞承担，张云立、周华不会承担一分钱。协议一旦签订，只要不违反国家强制性法律规定，任何机关与部门都无权过问干涉，这里当然也包括公安，检察与法院。购地协议第九条同样规定，本协议在履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，协商不成，诉请所在地人民法院解决。
　　为了更清楚的说明起诉书列举的七项犯罪嫌疑不能成立，下面本辩护人将一一指明起诉书的荒谬之处。
　　起诉书指控一、2010年10月12日王彩霞将文晟公司在招商银行账户150万元转出，最后认定为王彩霞侵占文晟公司150万元资金；然而在2012年1月18日王彩霞转入文晟公司87万元，起诉书却认定为王彩霞的投资；这在法律逻辑上是行不通的，因为增加投资需全体股东同意，并经变更工商登记才能成立；因此，这87万元只能看作归还文晟公司的款项。这样一加一减，王彩霞尚欠文晟公司63万元。
　　二、2010年10月18日，王彩霞将文晟公司在招商银行账户100万元转入和利生公司理财，起诉书认定王彩霞侵占文晟公司100万元资金；在2011年4月1日王彩霞又以鑫惠福公司名义转入文晟公司168.8万元却不提示什么钱，起诉书说鑫惠福公司是王彩霞为法人代表的公司，鑫惠福与文晟公司没有直接业务关系，这样只能是鑫惠福公司代王彩霞归还借文晟公司的款项，不是王彩霞投资，因为投资必然要变更股份，并且要经过工商部门的变更股份登记，汇入的168.8万元既然没有到工商管理部门就行股份变更登记，就不能认定为王彩霞的投资；这样王彩霞就多归还了文晟公司68.8万元；
　　三、变更注册资金最终是达到变更股份的目的，这种变更行为不是以占有资金为目的，是占有公司股份为目的，股份是代表未来的权利和义务，而不是仅仅代表权力不代表风险。它是民事法律调整的范畴，不适用刑法的职务侵占罪，也不适用虚假注册罪，虚假注册是在公司登记时以虚假资金进行注册的行为；本案私自变更在注册资金的变更人在接到工商行政管理部门的纠正处理通知书后应予以纠正，并且王彩霞已到工商部门进行了纠正，工商部门也进行了罚款10万元的处理；宜阳县检察院以此起诉王彩霞是适用法律错误，同时也是违背一事不二罚的法律原则。2011年4月12日王彩霞从文晟公司在招商银行账上转入鑫惠福公司299.19万元，又于2011年4月18日、19日重新打入文晟公司400万元，自己进行扩股，自己股份由170万元增至570万元，王彩霞的股份由33.3%增至63.24%，4月12日至18日刚刚7天，王彩霞就侵占了299.19万元，这样的认定很可笑，要认定只能认定王彩霞侵占其他股东的股权，可惜的是法律没有明文规定侵占股权罪，钱在文晟公司账上，工商局对于这种变更又进行了处罚与更正，股份又回到了原来的每人各占33%，试问公诉人，王彩霞侵占了谁的财产？王彩霞多打入的101万元仍然在文晟公司账上，同时试问公诉人，是不是就可以认定文晟公司侵占了王彩霞的资金？由此就可以追究其他二位股东的刑事责任？仅起诉书列举的前三项指控，王彩霞多打到文晟公司87-150-100+168.8-299.19+400=106.61万元
　　起诉书第四项指控王彩霞将张云立委托陈秀兰将承兑汇票贴现的100万元购地款只转入文晟公司招商银行账户50万元，将剩余50万元侵吞，这种认定是错误的，假如张云立所说是真的，张云立也只是把承兑汇票交给陈秀兰，由陈秀兰把承兑到的100万元分两次打到王彩霞的银行卡上，王彩霞没有将张云立的50万元转入文晟公司在招商银行的账户，正是剩余的这50万元没转到招商银行的文晟公司账户，这才确定是王彩霞与张云立之间的经济纠纷，不属于王彩霞侵占文晟公司的资金；但是，张云立在公安局二次询问笔录中前后不一，并且是180度的反转，自相矛盾；在2012年5月21日10时公安局对张云立的询问笔录中，张云立讲“2010年9月19日，因为以前陈秀兰欠我100万元，我让陈秀兰分二次往王彩霞个人账户上打了100万元，作为我个人往文晟公司的投资。”但是在2012年9月9日11时公安局询问笔录中，张云立又讲将二张150万元承兑汇票交给陈秀兰进行贴现，并把王彩霞的银行卡号交给陈秀兰，让陈秀兰给王彩霞转账100万元。陈秀兰在公安局2012年8月16日11时询问笔录中讲，是张云立将150万元承兑汇票交给她，让她把100万元转给王彩霞。从以上笔录可以看出，张云立在撒谎，并且与陈秀兰进行了串通，共同作伪证。张云立在自己对文晟公司的投资数额上也是反反复复，前后不一，张云立在公安局2011年10月28日9时的询问笔录中说，他往文晟公司“总计投入公司495.86万元整”；但是到了2012年5月21日10时公安局询问笔录中，他说“我共投了395.86万元”；在公安局2012年5月18日15时询问王彩霞笔录中，吕宏伟问王彩霞的问话中说，“张云立说他往文晟公司入了3858600元”；以上三次三种说法，王彩霞自己的记载是张云立投入文晟公司的资金以她打的收条为准。辩护人申请法院让张云立出庭作证，接受辩护人的诘问，张云立已经到庭，却中途无充足的理由退庭，就是怕辩护人的诘问。因此，法庭不能以张云立前后自相矛盾的证言作为定案的依据。更不能把王彩霞打入文晟公司的这50万元作为张云立的投资款，王彩霞在法庭调查中说，她把鑫惠福的承兑汇票100万元给张云立，让他找人进行承兑贴现，由于二人的说法不一致，这就是经济纠纷，有他们二人打经济官司解决，法庭只能认定这50万元作为王彩霞个人的汇入资金。这样，王彩霞实际多汇入文晟公司的资金就是87-150-100+168.8-299.19+400+50=156.61万元
　　起诉书第五、第六、第七指控王彩霞对公司资金进行了职务侵占，这些指控统统不能成立，正如本辩护人在前面所述，由三人征地协议第六条的规定，只要总费用不超过5万元，就不能视为王彩霞侵占文晟公司资金，因为三人的征地协议已经约定征地过程的全部费用，王彩霞在征地过程中实行总费用包干，每亩超出5万元，由王彩霞承担，至于王彩霞怎么走帐，那是王彩霞自己的事情，其他人无权干涉。这就是本案的纲举目张。
　　本辩护人退一步讲，不计算起诉书第四项王彩霞汇入的50万元，已经算出王彩霞在转账过程中，多转入文晟公司106.61万元，如果减去利息收入6，75万元、6.74万元、2.4万元、5万元，这些利息加起来共23.948万元（转出的款项都是通过文晟公司的账目，所得利息已做了现金帐），就是把第四款指控的王彩霞侵占50万元，第五款指控的侵占3.255万元，第六款指控的3.7625万元，第七款指控的1.588万元都计算在内，那么，王彩霞汇入文晟公司的款减去汇出的款仍多出28.11万元，这样的加减法计算方法，还仅仅是把起诉书的七项指控都没质疑、算为合法的情况下做出的结论；如果把起诉书第四项指控的50万元作为王彩霞的汇入资金的话，把王彩霞汇出的资金与汇入的资金进行加减，王彩霞实际多汇入78.11万元；请问公诉人，王彩霞侵占了谁的财产，起诉书把公司的整个资金运转割裂，抓一点儿不看全部，这在公安阶段就以偏概全，违法插入经济纠纷，到了检察阶段，又是不明是非曲直，胡乱定性，根据前面所述，文晟公司总共收到三人转入款项1174.7658万元，其中转入寻村财政所1000万元土地出让金，只剩下174.7658万元作为其它费用，如果王彩霞真的侵占606.7955万元的话，那么，就根本不可能把1000万元转到寻村财政所，174.7658万元作为购地费用，离购地协议规定的2万元/亩相差321.2342万元（2万元*248亩=496万元-174.7658万元），不管怎么计算，王彩霞都不可能侵占文晟公司的资金；这么简单的加减法公诉人就算不过来，辩护人真的感到很汗颜。本案就是两个加减法的算术题，一是按征地协议三人共转入文晟公司多少款，王彩霞是否超出三人购地协议约定的5万元支付了征地款项的加减法，超出每亩地5万元的标准就有王彩霞承担；二是王彩霞转出的款项是否收回的加减法，只要按照征地协议，把这两个加减法算清楚了，本案的问题就纲举目张啦。孟建柱同志在最近中央财政工作会议上指出，政法机关要提升维护社会公平正义的能力，要提高与新舆论的对话能力。十八大以来，通过薄熙来，王立军事件，必须对以前的思维进行反思，不能总是用无限上纲的眼光看待被告人与嫌疑人。
　　本辩护人对公安机关提供的洛阳天诚会计事务所有限公司司法会计鉴定意见书不予认可，因为它失去了证据的合法性，超出公安机关的侦查时效。不具备证据的合法性、客观性 原则，辩护人已经出示了证据，公诉人并没有进行反驳，因此，应认定洛阳天诚会计师事务所有限公司司法鉴定意见书无效。
　　这里需要补充说明的是，起诉书地指出的王彩霞之前转入的50万元，实际是张云立、周华、王彩霞共同商量，为对付县里要求，此次投资征地办厂主要是有外地客商投资，他们三人把在招商银行注册资金取出，王彩霞自己有筹措50万元，分两次打入天津赵健个人信用卡账户，赵健又把550万元转回来，起诉书就把这50万元作为王彩霞个人资金投入文晟公司，这里必须指出，投资需由全体股东开股东会议决定，不管怎么做帐，细目名称怎么使用，都不能作为那个人的投资，检察院也无权认定是不是哪个人的投资。
　　辩护人针对张云立、周华在宜阳县公安局所做的多次询问笔录提出质疑，他们在2010年10月12日和2011年6月28日公安局立案报告表中接受报案询问时只知道100万元挪用的情况，可是到了后来的讯问笔录中却把起诉书中所列的一切事情全知道了，这是谁把在公安阶段侦查的情况告诉了这二人，并且把王彩霞所犯的什么罪的罪名说得一清二楚，这种泄密的行为必须受到法律的追究；同时张云立、周华的所谓笔录完全不能采信。王彩霞这个案件，宜阳县公安局的经侦大队队长李某某告诉许都经贸促进会的副会长，说“王彩霞的案件是经宜阳县政法委召集公、检、法三长研究过的，王彩霞是有罪的”那么，这个案件就是一条龙办案，这显然是违背诉讼法规定的诉讼程序，本案未审已定罪，这种一条龙做法严重违背我国刑诉法未经审判不能定罪的原则，这是把经济纠纷定位于经济犯罪的典型案例 。宜阳县政法委、公、检、法三长共同把经济纠纷定位于经济犯罪，这在全国也是很典型的。
　　综上所述，本辩护人纵观本案事实，从对法律及被告人负责的眼神态度，建议合议庭理性审判，不要先入为主，慎重对待辩护人的辩护意见，维护社会的公平正义。维护王彩霞的合法权益，体现中央政法委书记孟建柱同志的讲话精神，实现社会公平、正义。

　　王彩霞辩护律师：河南经源律师事务所 刘振甫律师
　　河南帝都律师事务所 阴吉峰律师

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