《律师法》修改后法律工作者逐步退出诉讼代理和刑事辩护法律服务市场

对法律工作者诉讼代理的理论探讨

作者：赣州于都法院 周洋发  

发布时间：2007-11-05 15:20:10

 2007年10月《律师法》进行了第二次修订，律师的权利得到了进一步保障。但随之而来，让法律工作者退出有偿诉讼代理的呼声也越来越高，以法学家和律师团体为核心展开的理论研讨一次次地冲击着旧的法律服务体系，但效果却不尽如人意，出于对中国现有司法制度脆弱性的担心，有关部门的担心也不无道理。中国司法制度要走向科学化和公正化，这个疖不能总是脓着，这个刀早晚是要开的，讳疾忌医只能会付出更大的代价，这一点我们无法回避。

    一、基层法律服务的形成及扩张

    文革结束后，随着司法部的重建，法律服务业也开始重建。19世纪80年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了，但恢复之初的律师人数少，活动空间小，其服务范围主要集中在城市地区，难以满足广大农民或基层群众对法律服务的需求。1980年末，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了“法律服务所”、“法律服站”、法律事务所、“法律咨询站”等各种目的乡镇法律服务机构。司法部顺应这种湖流，于1985年2月正式向全国推广。但此时，尚无任何规范性文件对乡镇法律服务所进行规范。

    1987年5月30日司法部发布了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》，这是第一个有关基层法律服务所的规定，也是第一个明确基层法律服务所享有诉讼代理职能的规定。该《规定》第4条将“接受当事人委托参与民事诉讼”作为乡镇法律服务所的业务范围之一，第9条规定乡镇法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则，第11条规定城镇街道法律服务所参照本规定执行。这样，就赋予了包括乡镇法律服务所和城镇街道法律服务所在内的基层法律服务所代理民事诉讼的业务范围，并提出 了“有偿服务，适当收费”的原则。随后，司法部于1991年9月20日以司法部令第19号发布了《乡镇法律服务业务工作细则》，该《细则》第3条将“代理参加民事、经济、行政诉讼活动”作为乡镇法律服务所的业务范围之一进行了规定，第8条规定乡镇法律服务所的业务收费标准按照各省、自治区、直辖市司法厅（局）会同物价、财政部门制定的收费管理办法执行，对规定未列及的法律服务收费，可参照律师有关收费项目和标准执行。这样，该《细则》不仅将基层法律服务所的有偿代理范围从事民事诉讼扩大到了经济、行政诉讼，而且规定了业务收费标准，并将其与律师有关收费项目和标准相提并论，参照执行。1997年3月3日国家计委、司法部发布了计价费[1997]284号《乡镇法律服务收费管理办法》，该《办法》第3条列举的“应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费”的项目中就包括“代理参加民事、行政诉讼活动”。至此，国家部委以部门规章的形式从业务范围到收费标准完成了对基层法律服务工作者有偿诉讼代理制度的规定。

    2000年3月31日司法部发布了《基层法律服务所管理办法》（司法部令第59号）和《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第60号）两个规章，这两个《办法》总结基层法律服务所近20年的经验，对基层法律服务所和基层法律服务工作者进行了全面的规定，这两个《办法》使有关基层法律服务工作的规定完成了从零散到系统的转变，可谓是有关基层法律服务工作规定之集大成者。

    由于《基层法律服务所管理办法》已明令废止了《关于乡镇法律服务所的暂行规定》，所以现在明确对基层法律服务所业务范围进行规定的只有《乡镇法律服务业务工作细则》，肯定基层法律服务所可以收取诉讼代理费的规范性文件是《乡镇法律服务收费管理办法》，这两个规章可以说是目前支撑基层法律服务从事有偿诉讼代理业务的最高依据。但是，这两个规章是否可以成为基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务的合法依据呢？这还要将其放在整个国家法律体系中进行衡量和评测。

    二、基层法律服务的现状

    法律服务市场全面市场化以后，律师法的调节功能就显得力不从心，特别是法律服务所大量出现后。法律工作者以低收费、高承诺资态高调进入法律服务业，其业务范围几乎涵盖了律师的所有业务，其对律师业务份额的抢夺倒还在其次，其对法律服务效果的冲击才是法律服务业的真正灾难，因为相当一部分当事人还分不清法律工作者与律师的区别，特别是当没有资格进入律师业的司法系统的离退休人员被聘请进入法律工作者行列时，他们在司法系统中的社会关系就成为一笔巨大的财富，人们就会迷信于走关系而不是寻求法律保护，司法公正便会因之受到挑战，律师也会因之受到牵连。由于法律服务所拥有法律事务所的权利，但都不受律师法的制约，这样就形成“官盐有人看，私盐没人管”的困窘局面。一方面是律师权利的得不到保障，另一方面来自法律工作者的挑战也成为现实，前有狼，后有虎是律师执业现状的最新写照。

    在法律服务主体混乱的情况下，单纯修订律师法已经不能规范现在的法律服务市场，只有大而化之，立足于法律服务这个大的市场，建立全面的法律服务体系，才能有效地明确法律服务主体的进入资格，规范法律主体的执业行为，提高法律服务的水准，维护法律服务市场的秩序。

    三、部委规章违反法律规定的内容不能成为基层法律服务所有偿诉讼代理的合法依据

    （一）从《立法法》的角度来看，部委规章无权对诉讼制度作出规定。

    根据《立法法》第8条、第9条之规定，对于诉讼和仲裁制度只能制定法律，即使尚未制定法律的，也只能由全国人大及其常委会作出决定，授权国务院根据实际需要对其中的部分事项制定行政法规，国务院各部委只能根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定规章，且部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。诉讼代理人制定属于诉讼制度的内容之一，对诉讼代理人的范围、职责、权利义务等当然应由法律作出规定。事实上，《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《律师法》或《律师暂行条例》，这些全国人大或其常委会制定的法律已对诉讼代理人制度作出了相应的规定，但在其中找不到基层法律服务所可以进行有偿诉讼代理的原则规定。国家部委制定的《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》，就规范层次而言，仅仅是部门规章，不是法律，也不是国务院的行政法规、决定或命令，就其规定的基层法律服务所有偿诉讼代理制度而言，也没有法律和国务院的行政法规、决定、命令作为其制定依据。虽然，《立法法》于2000年3月15日通过，同年7月1日施行，上述两规章均在此之前颁行，但根据国务院公布的《规章制定程序条例》（2002年1月1日施行）第37条之规定，国务院部门应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。严格来讲，《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》中关于基层法律服务所有偿诉讼代理的规定超越了部门规定的职权范围，与《立法法》的规定相冲突，这一部分内容应该修改。

    （二）从诉讼法的角度来看，我国三大诉讼法都没有赋予基层法律服务所有偿诉讼代理的职能。

    根据《刑事诉讼法》第32条、第41条之规定，刑事诉讼代理人与辩护人都只能由下列人员担任：律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。根据《民事诉讼法》第58条之规定，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。根据《行政诉讼法》第29条之规定，律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人、以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。归纳起来，我国三大诉讼法规定的诉讼代理人只有以下几类：一是律师；二是社会团体或者社会（人民）团体推荐的人；三是当事人所在单位推荐的人；四是当事人的近亲属（或者监护人、亲友）；五是经人民法院许可的其他公民（我国《刑事诉讼法》除外）。那么，基层法律服务工作者是否属于这些代理人之列呢？

    因为只有依法取得律师执业证书在律师事务所执业的人员才能称为“律师”，并且律师事务所的律师不能在基层法律服务所执业，基层法律服务所的基层法律工作者也不能在律师事务所执业，只要属于基层法律服务工作者，即使其具有律师资格，对其也不能称为“律师”，所以三大诉讼中规定的“律师”显然不包括基层法律服务所的法律工作者；一般社会团体还要进行社会团体登记，基层法律服务所不是社会团体，基层法律服务工作者当然也不是社会团体推荐的人；当事人所在单位或当事人的近亲属（或者监护人、亲友）与当事人都有一定的身份关系，基层法律服务工作者将诉讼代理作为业务来从事，他（她）们不可能保证他（她）们与其委托人这间都有这种身份关系，他（她）也不是因为与足够多的委托人有一定身份关系才开始将诉讼代理作为业务来开展的，所以这里的当事人所在单位或当事人的近亲属（或者监护人、亲友）不可能指基层法律服务工作者；至于经人民法院许可的其他公民，这是指公民个人，基层法律服务工作者都是通过基层法律服务所开展执业活动，由基层法律服务所统一收案，向法院出具公函，所以基层法律服务所的执业活动也不属于单纯的公民个人代理。所以说，“我国三大诉讼法都没有赋予基层法律服务所代理诉讼的职能”，这是一个方面。

    另一方面，在我国三大诉讼法所规定的上列诉讼代理人中，只有律师是将诉讼代理业务作为其职业活动的职业法律工作者。除此以外的其他代理人，或者基于社会团体的宗旨为了维护某一群体的利益而以诉讼代理的方式开展公益活动，或者基于与委托人的身份关系或身份上的联系而对委托人进行支持或扶助，他（她）们的诉讼代理活动只能是偶然的、个别的，他（她）们不可能奢望在诉讼代理活动中谋取经济利益，甚至以此为业，所以这些代理只能“是一种临时性的、个人性的、不得收取代理费用的活动，不是专门的职业活动”。司法部司发函[1993]340号《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》对此予以了明确。基层法律服务工作者不属于律师，当然不能像律师一样从事有偿诉讼代理业务。如果基层法律服务工作者硬要给自己在诉讼代理人中谋得一席之地，将自己归入“经人民法院许可的其他公民”之列的话，那么只能是无偿的诉讼代理。所以，根据我国三大诉讼法，基层法律服务所无权从事有偿诉讼代理业务。

    （三）从《律师法》的角度来看，基层法律服务所从事有偿诉讼代理业务直接违反了特别法的禁止性规定。

    新修订的《律师法》第13条规定“没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或辩护业务”。结合《律师法》第2条之规定对“律师”的定义，这里所谓“没有取得律师执业证书的人员”实际上就是非律师。也就是说，按照这一规定，基层法律服务工作者不在律师事务所执业，不可能取得律师执业证书，当然不可能是律师，不可能像律师一样享有将诉讼代理作为职业活动，从事有偿诉讼代理的权利。如果他（她）们从事了诉讼代理行为，这就违反了《律师法》第13条定禁止性规定，不应受到法律的保护。

    关于部门规章与法律的效力高低问题，《立法法》第79条第1款规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”所以，在《律师法》明令禁止“没取得律师执业证书”的人员从事有偿诉讼代理的情况下，部门规章不得与《律师法》的规定相冲突，《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》两规章中关于基层法律服务工作者有偿诉讼代理的规定违反《律师法》禁止性规定，不能作为基层法律服务所从事有偿诉讼代理的依据。

    通过将《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》放在整个法律体系中进行考量，我们发现，这两个规章中关于基层法律服务所有偿诉讼代理的规定与《立法法》、三大诉讼法和《律师法》的规定不符，甚至直接相抵触，所以，这两个规章不能成为基层法律服务工作者开展有偿诉讼代理的合法依据，基层法律服务所与委托人在诉讼代理委托合同中有关诉讼代理费用的约定违反法律的强制性规定，当然应该无效。

    四、严守法律市场准入制度，尽快建立起统一的法律服务市场

    1、坚决保持法律服务市场的高门槛，以保持法律服务的水平不降低

法律服务是一种综合性的智能型服务项目，它不仅要求服务主体有较高的法律专业水平，还要求法律服务主体能够有广博的知识面和一定的社会阅历，因为法律纠纷涉及的范围已经无所不及，各行各业都在法律服务的范围之内。法律服务的高难度，决定了法律服务主体的起点一定要高，因为对法律一知半解者对法律不负责任的任意解读，会给有关当事人造成严重的误解，使被歪曲的法律逻辑扩散，与法治精神形成抵触，其后果之严重远远超出法律服务的范围。所以我们要想坚持法律服务的水平不降低，法律服务的效力不缩减，就一定要做到司法考试的难度不降低，法律服务执业以司法考试合格者为主体的原则不改变，建立法律服务信用体系以提高行业信誉的初衷不动摇，律将法律服务主体保持在一个较高的层次上。

    2、积极、稳妥地清理律师之外的法律服务主体

    多种市场准入条件并存、多头管理的混乱局面亟待改观。司法行政部门逐步放宽了法律工作者的服务范围，从农村到城市，从非诉到诉讼，从民事到刑事，从无偿到有偿，法律服务所也由基层政府管理变成由司法行政部门管理，在事实上法律工作者已经取得了与律师相同的地位，法工的人数也远比律师的人数要多。法律工作者参与有偿法律服务工作，其依据是司法部的行政规章，这与《中华人民共和国律师法》关于律师以外的人不能从事有偿法律服务的规定对是明显冲突的。针对基层出法律服务所的过度扩张，司法部前部长张福森就倡导取消法律工作者或利用市场机制让法律工作者退出法律服务市场，绝对不能演变成“二律师”。首先，在大中城市的法律工作者退出诉讼代理领域，然后可以本着先诉讼，后非诉；先城市，后农村的原则，沿着法律工作者扩张的道路，利用三到五年的期间，对法律工作者进行反向清理，法律工作者的管理交还给基层政府，司法行政部门只进行业务上的培训和指导，然后依靠地方财政提供的经费，把法律工作者的工作重心向社区和农村转移。加强基层普法和民调工作，全面提高公民的法律观念和法治意识，为建立和谐社会发挥其应有的作用。

    3、加强法律援助工作，填补法律服务市场统一后出现的法律服务真空。

    在确定律师为法律服务市场的唯一主体后，律师法律服务的高成本可能令部分当事人难以接受，为了解决这个问题，我们可以建立以财政资金为基础、来源广泛的法律援助基金，适当地扩大律师援助的范围，确保当事人不因为经济困难打不起官司。法律援助是在市场经济条件下，为了防止公民因为经济上处于困境而不能充分行使诉权而建立起的一种社会保障制度，通过这个制度的设立，可以有效的平衡诉讼中控辩双方的关系，使双方站在一个大致相同的层次上进行诉讼，双方都能够比较充分地发表意见，以维护司法公正。2003年，国务院总理温家宝主持国务院第十五次常务会议，通过并颁发了《法律援助条例》从法律上给法律援助提供了充分的依据。之后不久，国家税务局允许把向法律援助单位提供的捐资在税前抵扣，大大调动了捐助者的积极性。2005年财政部、司法部联合下发了《中央补助地方法律援助办案专款管理暂行办法》（财行[2005]191号）以中央财政资金给法律援助提供坚强后盾。应当指出的是，我国现行的法律援助工作还远远不能适应实际的需求，法律援助基金的募集和管理也还不尽人意，这些情况必将阻碍法律援助工作的充分开展，这其中我们可以做的还有很多。