马革联：株洲原粮食局局长何智案二审辩护词（

法律快车 > 长沙律师 > 马革联 > 律师文集 > 正文

作者: 时间:2009-06-12 查看(1494) 评论(0)

                                                    二 审 刑 事 辩 护 词 
                                          （2008）醒龙刑二辩字第（012）号 

      湖南醒龙律师事务所曾依法接受本案被告（上诉人）何智的亲属的委托并征得何智本人的同意，指派本律师担任何智贪污等案的二审辩护人。经仔细查阅案卷材料，听取被告人的意见，认真研习有关法律规定，本律师在尊重何智本人辩护意见的前提下，发表如下辩护意见：
       一、一审判决自行指控并认定何智投资分红款194，700元为受贿，程序违法，事实错误。
      其一，一审法院自行指控并认定何智投资南玉公司所分红利194700元系贿赂，严重违反法律原则和法定程序。一审法院之行为，一是严重违背我国宪法、刑事诉讼法、人民法院组织法确立的人民法院是审判机关，而不是侦查、起诉机关之基本原则。遍查株洲市天元区人民检察院【2008】73号及【2008】73-1号两份起诉书所控全部涉嫌犯罪的事项，找不到一审判决所认定的此项受贿事项，也就是说检察机关的起诉书根本就没有该事项提出指控，自然也不存在检察机关对该事项系定罪错误的情形。事实上，检察机关之所以没有指控，正是因为其认为该笔194700元并不是涉及受贿的问题，而是被告投资所得红利。二是因控方没有该项指控，控辩双方没有也不可能就该194700元获利的性质进行举证、质证与辩护。毫无疑问，一审法院剥夺了上诉人的法定的辩护权利！
      其二，一审判决认定的194，700元贿赂，实是何智投资南玉公司所获红利，根本不涉及受贿的问题。事实上，所有证供一致证明该194，700元确实是何智妻子黄红英在南玉公司经营期间所获红利（黄红英于2003年7月13日投入75万元占南玉公司10%的股份，直到一年半后的2005年3月份才退出），正如一审判决书所确认的：“205年3月，被告人何智退出南玉公司的股份，刘开鑫一次性给予何智30万元。因此，何智除向刘开鑫支付的105300元，从中获利194700元”（见一审判决书第13页上）。正因为如此，检察机关也没有就该事项指控何智受贿。可见，控、辩、审三方实际上对该194700元是投资所获利之事实并没有争议。既然是投资获利，那么就不存在是贿赂的问题，除非何智的投资是虚假投资或入的是干股。
      此外，一审判决书认为何智、欧阳新投资入股刘开鑫南玉公司的协议（2003年7月13日签订）无效，没有事实根据。该协议协商签订的全过程表明，协议是三方的真实意思表示，并不存在虚假协议的问题，也不存在有干股受贿的问题，更没有任何恶意通谋以损害国家利益的故意与行为。这里需要明确的一个事实是：芦淞粮贸公司在南玉公司中的40.8%的股份的评估价格与实际出让价格之间的差额（78012.17元），是刘开鑫与芦淞粮贸双方通过协商并达成一致后形成的，且该差额在当时株洲市政府政策允许（株洲市政府（２００３）１３号文件规定可优惠20%）的范围内，因此，这样差额并不能认为是国有资产的损失。退一步说，即便该三方协议是无效，那么根据法律规定，各方因实施该合同而所获的利益应相互返还，也不存在贿赂的问题。
       退一万步说，即便认定何智投资是假的或是入的干股，该194700元不是投资获利而是刘开鑫行贿所送，因何智于案发前的2007年4月16日就主动及时退回（18.5万元），根据最高人民法院司法解释（【2007】22号）第九条之规定，也不能认定为何智受贿。
      其三，一审判决认定何智所购株洲湘江四季花园第11栋的一套期房因涨价形成的差价款205，994元为贿赂，事实错误。
      首先，2005年4月17日何智所订购的该套商品房系期房（因当时该套房子尚在建设之中而还未开盘，至于尚未开盘的房子开发商是否可以和购房者签订预售协议则是另一码事），而该笔款项是何智所购房子在2005年12月28日时的销售价格2340元（开发商的自主定价）与2005年4月17日何智订购该房时的预售价格1600元（开发商自主定价）之间存在差价而形成的差额，也就是说，何智所订购的的这套房子在8个月后，升值了205994元。可是，一审判决无视何智是在2005年4月17日而不是2005年12月28日签订的《湘江四季花园预售协议书》及在2005年4月17日即交了定金15万元的客观事实，没有考虑该套房预售价格与后来开盘销售价格之区别。
       其次，两高（【2007】22号）司法解释关于交易形式受贿问题中所讲的“明显的差价”，其“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付的差额计算”。而本案中，控方也没有向法庭提交2005年4月17日时株洲湘江四季花园或与其相近地段同类品质的房产的市场价格，也就是说，现在尚不知道2005年4月17日订购该房时该房的市场价格，因而无法计算出“当时当地市场价格与实际支付的价格1600元的差额”。而何智订购该房子的时候（4月17日），也就是同一楼盘（湘江四季花园）的第9、10栋的现房销售价格也是在1400元-2000元之间，按9折就是1260元-1800元。毫无疑问，何智当时以1600元的价格订购该楼盘第11栋的房子，还只是期房。显然，此时何智还要承担着交房时的房价下跌的风险！可见，此时何智以1600元的价格订购该套房子，不可能存在着有“明显的差价”。据此，我们可以判断，2005年4月份同类房子的市场价格要远远低于2340元！
      再次，根据株洲市统计信息网公布“2005年株洲楼市数据统计”：2005年芦淞区商品住宅房平均售价为1457元没平方米，年末比年初房价上涨了21%。这足以证明2005年12月份2340元的房价，反推至3、4月份的时候，就是现房销售最高价格也就是1800-1900元的样子，这与当时的第9、10栋的最高销售价格基本吻合。可见，这个205，994元的差价基本上就体现了何智所订购的该套房子的升值。
      最后，2005年12月28日该套房子的当时的销售价格的高低与何智受贿数额大小没有任何关系。如果按照一审判决的逻辑，所预定期房房价涨了1万元，就是受贿1万元；涨了100万元，就是受贿100万元，这样岂不是市场房价涨跌决定何智是否受贿及受贿的数额？房价可能会涨，也可能会跌，特别是在当下房产价格暴涨暴跌的背景下！可见，何智当时以1600元预购的房子，同样承担着房价下跌的风险。如果8个月后的房价下降了，何智所购房子及贬值了，何智不能因为价格下降了就要按原来的1600元价格退房，否则，依照定金规则何智交的那15万元定金就没了。
      二、何智在国有企业改制背景下为支持粮食系统下属企业改制顺利进行，而决定以粮食局存单临时质押担保贷款250万元，依法不构成挪用公款罪。
     其一，上诉人是为了下属企业的利益，决定以粮食局的名义为南玉公司和江南商城两个单位贷款提供存单质押，且没有谋取个人利益，依法不能认定为挪用公款罪。不可否认，何智确实是个人决定以粮食局单位的名义因芦淞粮贸公司改制急需资金而为南玉公司贷款提供质押担保。本案案卷所附所有相关书证《权利质押合同》、《担保协议》、《流动资金借款合同》、《借款借据》（--见何智贪污等案第七卷第21-40页）也一致证明：株洲市粮食局为湖南南玉粮油实业有限公司质押担保贷款，贷款用途：筹措改制所需资金。可见，从该质押贷款的起因、过程、目的及贷款用途等来看，何智既不是“以个人名义”将存单供给南玉公司质押，也没有因决定该质押贷款一事而谋取了任何的个人利益。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，才能构成刑法意义上的“归个人使用”。可见，何智决定本次质押贷款，没有谋取个人私利，不能构成挪用公款“归个人使用”，因而不能构成挪用公款罪。
      这里需要再次强调的是，芦淞粮贸公司之所以要退出南玉公司中的40.8%的股份，正是为了企业改制而急需筹集资金，以保证职工身份置换补偿金及时到位。而当时由于南玉公司仅仅是因办理抵押贷款的时间慢一些而不能立即支付该股份的出让金，这样导致粮贸公司改制急需的资金不能及时到位（如果芦淞粮贸公司不是因改制而急需资金，也就不存在临时用粮食局存单质押贷款的问题，因为当时南玉公司已经正在办理抵押贷款）。正是在这种背景下，为使芦淞粮贸公司改制顺利进行，作为粮食局局长的何智通过粮食局财务、银行的认可，参照市财政局、公路局等有关职能部门的做法（比如，原株洲市饲料厂国有股退出市财政借款现金300万元支持法人收购国有股，株洲路桥公司改制市公路局为收购方担保贷款2500万元等），同意批准了以粮食局的一张150万元的定期存单为南玉公司质押担保贷款150万元。可见，何智决定提供存单质押贷款实际上是为了下属企业芦淞粮贸公司改制利益。
      同样，何智之所以同意以该存单又为新江南公司质押贷款，也是为了下属企业江南商城的改制的顺利进行。如果不提供存单质押，那因戴勇不能满足无偿借款200万元给江南商城的条件，相应的江南商城因改制资金的缺乏而不能顺利进行。显然，何智在决定提供存单质押贷款事项中也没有谋取任何个人利益。因此，此次质押贷款同样应该认为上诉人是为本单位的下属企业的利益而动用存单为戴勇提供担保。
      可见，何智实际上是为作为粮食局下属企业的芦淞粮贸易公司改制急需资金及江南商城改制才决定提供质押担保，其当然是为了作为单位的江南商城的利益才做出的决定。最高人民法院《全国法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》第四条第一款规定，“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。因此，即便是认定“归个人使用”，根据《纪要》规定，该行为也不应被认定为挪用公款罪。
      其二，两笔质押所贷之款共250万元，随即转入粮食局及下属企业账户用于改制，既没有进行任何营利活动，更没有用于非法活动。第一笔南玉公司2003年9月27日贷款150万，并随即划到粮食局改制帐户，用于芦淞粮贸公司支付改制职工身份置换金，没有挪做经营之用。且10月28日开始还款，次年3月15日即全部还清。第二笔质押担保贷款100万元，新江南公司2004年7月5日贷款100万，并随即交到改制企业江南商城帐户上用于改制，也没有挪做经营之用，且于8月30日就全部还清。该两笔质押贷款，第一笔南玉公司的贷款在3个月内南玉公司至少归还80万元，第二笔贷款100万元，戴勇在不到2个月内就全部还清。
     根据刑法的规定，没有利用贷款进行营利或非法活动的，只要不超过3个月归还的，没有造成任何经济损失的，也不能构成挪用公款罪。可见，再退一步说，即便认定何智不是为下属企业的利益而同意以存单质押，也因贷款人3个月内至少还款180万元，也不能认定挪用数额为300万元。
      其三，最高人民法院《纪要》第四条第四款指出“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中”，“挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定”。在以存单提供担保的情况下，担保人的风险以贷款人因担保所获得的贷款无法偿还为限。即使说，以存单提供担保，并非所有存款都存在被银行扣划的风险，而只有与贷款数额相对应数额的存款才存在这一风险。在本案中，尽管何智所决定用于担保的存单上的存款数额为150万元，但鉴于新江南公司所实际获得的贷款数额只有100万元，因此，作为担保物的150万元存款中，实际上只有100万元存在因戴勇最终无法归还贷款而被银行扣划的风险，所余50万元因实际上不属于担保物而不存在被银行扣划的风险。而且，戴勇基于担保所得的100万元贷款实际上转借给了作为粮食局的下属企业的江南商城，而未做他用。即使戴勇不能如期偿还银行贷款，粮食局也因戴勇所获得的100万元贷款处于江南商城的实际控制之中，而不可能承受任何损失。既然如此，在本案中，即使退一万步，认定何智决定以粮食局的150万元的存单为戴勇贷款提供担保的行为具有挪用公款的性质，也因作为担保物的150万元存款不存在任何可能的风险而不应认定为挪用公款罪。
      此外，一审判决将超出贷款数额的50万元也视为出于风险之中，显然是错误的。按一审判决之逻辑，如果将一张1亿元的存单质押贷款1万元，那么势必认定该1亿元也出于风险之中，进而也要认定为挪用1亿元。显然，这不能为心智正常的国民所接受。
      三、一审法院认定株洲市粮食局2003年至2007年期间发放的加班费、奖金及部分福利为何智犯私分国有资产罪，显系适用法律错误，且不符合常情常理。
     其一，一审法院适用法律明显错误。刑法第三百六十九条明文规定，私分国有资产罪的主体只能是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”，也就是说该罪只能由单位构成。可见，何智作为自然人是不可能单独构成私分国有资产罪，只有在认定株洲市粮食局构成私分国有资产罪的前提下，才有可能对作为主管人员或直接责任的人员的个人予以刑罚处罚。如果株洲市粮食局都没有构成单位犯罪，那么怎能要求何智承担刑事责任的？正所谓“皮之不存，毛将焉附”？而本案，不仅控方没有指控株洲市粮食局涉嫌私分国有资产罪，一审法院也没有认定株洲市粮食局构成该罪（当然一审法院也依法不能自行指控并认定株洲市粮食局犯该罪），但一审判决却认定何智个人构成私分国有资产罪并对其处以刑罚（三年有期徒刑）。避开其他部分不谈，就此而言，一审法院显系适用法律错误！因此，依法不能认定何智个人构成私分国有资产罪。
      其二，2003-2007年间株洲市粮食局系统在改制期间发放的加班费、误餐费、目标考核奖等基本都是合理开支，这也是全市各机关单位的通常的做法。粮食局与粮油购销总公司是两块牌子一套人马，由于全省粮食财务体制的这一特殊性，财政的拨款不足，一部分要由单位筹集，所以从粮油购销总公司帐上发放改制期间的加班费、交通费及误餐补贴、过节费、离退休干部慰问费、目标考核奖等是合理开支，况且这些开支费用基本是符合《劳动合同法》和国家、省、市有关政策规定。发放的目的是为了充分调动干部职工的积极性，完成原大米厂拆迁任务，全市粮食系统的改制任务，以及省、市主管部门下达的目标管理任务。且2003年至2007年所发放的共160余万，五年时间，平均每人每年就6000元左右！而检察机关及一审法院却不考虑发放的合理合法性，将所发兑现绩效考核奖金（见株洲市粮食局文件-株粮党【2005】14号）、补助、加班费甚至离退休干部慰问费等合理合法开支的部分一并认定为私分国有资产，实在无法让人理解，严重混淆了罪与非罪的界限。所控五年期间私分的该1679900元的具体开支情况如下：
      资金去向（具体笔数开支见附件清单）：（1）用于机关工作人员参与改制期间加班费、交通费、误餐费补助：422300元；（2）用于家属座谈会开支229200元；（3）用于机关工作人员及离退休人员过年过节费：491000元；（4）用于离退休人员慰问费：90000元；（5）用于职工福利261800元；（6）用于市直企业领导班子座谈会及红包39000元；（7）用于发放目标管理奖金146600元。
      综观发放的每笔开支，几乎都是粮食局及粮购公司历来正常的费用开支或必要的开支。比如，每年的家属座谈会开支、过年过节费、目标考核奖、离退休人员慰问费、加班费、交通补助、误餐费等等，事实上，包括检察、法院在内的所有政府部门单位，哪个单位没有这些开支呢？将这样的一些开支认定为私分国有资产，实在是有违事理常情。
      其三，即便认定株洲市粮食局或株洲市粮油购销总公司或湖南神农粮食有限公司构成私分国有资产罪，那么检察机关及一审法院仅仅指控何智并判决何智承担刑事责任，也有悖刑法平等基本原则。根据刑法规定，私分国有资产罪，必须是经集体研究决定实施私分行为，才可能构成犯罪的，而在何智任局长期间，除何智之外，该三单位众多的作为主管人员与直接责任人员，是否也要依据刑法承担刑事处罚呢？还有，2003年4月之前的粮食局及粮油总公司的同样的发放行为是否也构成私分国有资产罪呢（况且2003年以前还没有参与改制、拆迁等任务）？当时的主管人员与直接责任人员，是不是就不要承担刑事责任呢？毫无疑问，刑法不只是针对何智一个人而制定。因此，即便将株洲市粮食局上述发放行为认定私分国有资产罪，那么只针对2003-2007年期间的同样的发放行为定罪处罚，且只处罚何智一个人，明显违背刑法平等之原则。据此，何智也有权要求与其他人一样，不承担刑事责任。
      其四，根据最高人民检察院规定，私分国有资产罪立案追究的起点是10万元，而一审判决认定的事项，其中大多数情况下远远没有达到10万元的起点数额（比如，2003年中秋节粮食局机关干部每人发100元钱，总计才不到1万元）。数次违纪违法行为，不能升格为犯罪行为，本是基本法理，我们不能将没有犯意联络的数个独立违纪行为，简单相加而升格为一个犯罪行为。当然，根据司法解释规定，我们可以将数个已构罪的私分资产国有资产（或受贿金额）的数额累计后计算为犯罪数额。最高人民法院最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答【法（研）发（1989）35号】关于“关于多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚的问题”中指出：累计贪污数额时，应按刑法有关追诉时效的规定执行，在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。这一解释就是上述基本法理的体现，它实际上表明：起码要构成犯罪的才能累计计算贪污犯罪数额，没有达到犯罪起点数额的，也就不存在构成犯罪，而没有构成犯罪，也就不存在追诉时效的问题。比如说，某甲贪污了公款2000元，又查出他两年前贪污公款3000元（没处理），没有其他严重情节。根据这一法理，我们就不能将该两笔数额相加后达到立案起点5000元，即以贪污罪来追究其刑事责任；假如还发现某甲11年还贪污了4.5万元（没处理），因其过追诉时效也不能累加（即5万元）而一并追究其贪污犯罪的刑事责任。 如按照控方及一审法院的逻辑，如果株洲市粮食局（80名干部职工）最近20年，每年春节每人发放100元现金，即每年发放8000元，20年共发放16万元，且这些钱都是从局财政账户中支付的，那么势必认定株洲市粮食局构成私分国有资产罪，相应地，这20年期间担任过该局局长及其他主管人员（如局党组成员）和直接责任人员（如局财务人员）都要予以刑事处罚。显然，这也是不能为心智正常的国民所接受的。
       四、一审法院认定株洲市粮食局构成单位受贿60万元，并判决上诉人承担刑事责 任，违背事实与法律。
      其一，证供一致证实，该60万元并不是江南商城送给粮食局的资金，而实际上是神农公司的债权变现资金。其实际情况是：株洲市粮食局和神农公司（两个单位实际上是两块牌子一套人马）通过解决（豁免）江南商城欠神农公司的部分债务从神农公司套出来的一笔资金（实际只解决170万元，而文件上及做账都为230万元，相应地神农公司的债权即减少了60万元），且该笔资金用于神农公司自己（与粮食局实际上就是一个单位）兑现目标管理奖金及春节慰问等开支。【附讯问何智笔录：
（1）见侦查卷第三卷第67－68页：
“…。接着何孟君提出按第二个方案可以核减江南商城欠神农公司的部分债务，并问我是不是可以通过给江南商城豁免债务时留点余地，留点钱在过年的时候给粮食局机关干部职工发福利。我就问何孟君需要多少钱发福利，何孟君讲，60万差不多了。于是我就表态，同意豁免江南商城230万元的债务，实际给江南商城170万元，另外60万元要戴勇拿回来用于粮食局机关干部职工发福利。”
（2）又见侦查卷第三卷第72页：
“问：这60万元是不是你们借豁免江南商城债务的名义从神农公司套钱出来给粮食局机关干部职工发福利？
答：是的。
（3）又见侦查卷第三卷第78页：
问：你对你们粮食局从粮油购销总公司帐上以及神农公司帐上套取资金给粮食局干部职工发放福利这种行为有何认识？
答：这是违规发福利，属于违纪行为，作为局长把关不严，但这是经过局党组集体研究决定的，应当集体承担责任。
（4）又见侦查卷第三卷第75页：
问:神农公司的组成人员以及管理模式是什么？
答：神农公司的人员主要是由株洲市粮食局机关干部组成，另外还聘请了两个临时管理人员。神农公司的主要职能是负责对市粮食局直属企业的国有资产的监督和管理，在财物管理方面，对于费用支出必须经我审核把关。
问：株洲市粮油购销总公司的管理模式是什么？
答：该公司原来与株洲市粮食局是一套人马、两块牌子，局长兼该公司法人代表，我也兼任过两年该公司法人代表。】
      可见，一审判决认为该笔60万元的使用者和受益者不是神粮公司（见判决书第38页上），是完全错误的。一审判决只是看到了表面现象，没有对该60万元的真正来源及性质（系神农公司资金）进行认真的审查辨别，没有考虑到神粮公司与粮食局的实际关系（干部职工相同，神农公司费用支出需要经过何智审批），结果导致错误的认定。需要说明的是，粮食局的文件上之所以把170万元写成230万元，及财务人员以个人账户转账等方式处理，这些主要是局财务考虑到一次性拿出60万元发奖金福利等涉及到不好做账及规避违规的实际问题。
     其二，所有证供证实，通过这种方式套取该笔60万元资金用于发放奖金福利的事情，确是何智个人临时同意，而没有提交粮食局、神农公司党组集体讨论决定。虽然后来补上了相关的记录，但这并不能表明就是粮食局作为单位的集体意志。因此，根据我国刑法的明确规定，就此株洲市粮食局单位是不能构成单位犯罪(包括私分国有资产罪、单位受贿罪)，相应地也就不存在要何智承担刑事责任的问题。
      五、在江南商城580万股国有股转让过程中何智不构成滥用职权罪
     其一，现有证据不能证明何智在200万股国有股退出过程中有越权且擅自决定退出的行为。
      首先，包括株洲市粮食局党组成员在内的所有证供一致证实：2004年12月江南商城200万国有股的退出及退出的理由(因改制为筹集资金清退工商银行贷款)与处理（由粮食局所有干部职工及江南商城董事会成员认购）均是局党组及局务会议统一思想的，共同决定的，而且株洲市粮食局为此还下发了《关于同意转让株洲市粮油购销总公司部分国有法人股的通知》。因此，如果说涉嫌职权滥用，也只是粮食局党组的问题，根本就不是何智个人擅自决定的事情。毕竟，何智的擅自决定转让与粮食局党组的集体研究决定转让是两个不能混为一谈的概念。
     其次，也没有任何证据证明粮食局没有去办理报批手续是何智的授意，或决定，或安排。事实上，粮食局党组在作出退出200万国有股的决定后，仅仅在报批程序上存在瑕疵，是不可能涉及滥用职权的问题。而且粮食局党组成员杨鸣夏、陈光曙等的解释都是：没有办理报批确实是党组的疏忽（杨夏鸣证言：当时在党组会上没有人提起处置这200万股要报批的事情；陈光曙证言：当时参会人员没有考虑到粮食局处置这200万国有股还要办理报批的手续）。当然，即便是一定要报批，何智作为党组成员因学习不够，不知道或没考虑到有要报批的规定，确实要负一定的领导责任（见滥用职权罪卷－第2卷第8页），但这不涉及滥用职权犯罪的问题。
     再次，为该200万国有股退出，何智曾向株洲市市长颜石生请示，并征得市长的授意（见滥用职权罪卷－第2卷第7页，现有证据不能否认该事实的存在）。
最后，根据政府文件，在国有企业改制中，粮食行政管理部门有权管理与处置其所属的国有企业资产（株政发（2005）17号文件及株国资办函（【2008】3号，见滥用职权罪案第1卷第117 、118页）。可见，即便是出于疏忽或遗忘而没有报批，也因有政府的文件规定,粮食局党组所做决定并没有越权，因而粮食局党组也没有越权便是当然的定论。
此外，当时之所以没有重新评估，一是因为当时还在企业改制资产评估有效期内（改制评估基准日是2004年3月1日，按改制评估政策有效期为1年，要2005年3月1日到期），企业改制方案和资产评估报告已经过了市商业企业改制领导小组和市财政局的批准，也是企业改制的进一步深化和延续，再次评估势必浪费和增加成本费用。
     其二，现有证据不能证明在380万国有股退出时何智有滥用职权的行为。
    首先，所有证供显示，该380万国有股的退出及价格等，有市政府的要求和分管副市长毛爱良的同意，也有会计师事务所的评估，国资委的批复和局党组的研究决定，市粮食局及何智没有任何超越职权的事实与行为。且江南商城董事会及董事长戴勇决定处理报废的有关资产，都是报神农公司批准的。
     其次，何智为使改制的顺利完成提出“能够低评的就低评”之原则并无不妥，因为无论是对江南商城还是对会计师事务所来说，该原则同时意味着“不能低评的就不可低评”，也就是说，何智并没有要求会计师事务所违规违法而低评资产，评估人员也并没有因为何智的建议而违法违规故意低评国有资产（见一审判决书第41页所录评估师周文光的证言：虽然受何智建议的影响，但评估数据的取值都是在原则范围内；没有与粮食局或江南商城相关人员勾结串通、故意低评的现象；评估人员在工作中出现一些疏漏和失误，也导致使评估结果偏低了点，但也是在原则范围内）。
     其三，一审判决关于江南商城两次国有股转让造成国有资产流失2467.86万元之说法完全不能成立。
    首先，2004年12月200万股的退出，原改制评估结果还在有效期间（评估有效期为一年，即在2005年4月28日前均有效），因而并不需要重新评估。至于与银行债务的了结问题，也并不影响该200万股的退出价格，因为退出该200万股是为筹集资金来与银行了结债务，而不是了结债务以后再来退出该200万股。因此，对退出该200万股来说，因江南商城与银行了结债务而发生资产变化，也不涉及需要重新评估的问题。 2004年底粮食局职工认购的所退出的该200万股，在2005年上半年也就只卖到1.3元（滥用职权罪卷－第2卷第17－18页）。可见，当时以1：1的比例退出并不存在严重压低价格的问题，这一事实也辅证了建业所当时的评估结果的基本客观性。
     其次，380万股的评估方法和结果（即2.06元每股），合法有效，并且得到了财政、国土政府部门的认可（见滥用职权罪按第1卷第57页：《关于株洲江南商城有限责任公司资产评估报告核准的批复》）。建业所的评估方法正确，程序合法，也没有发现有违法违规的问题，至于评估取值高低是评估员根据实际情况可以的自行决定的。因此，
其结论的合法性和有效性并未受到任何影响（见徇私舞弊低价出售国有资产罪案卷第44页）。
      再次，控方委托天华所所做评估，因其存在评估方法的问题（采用的收益法进行房地产评估不符合有关规定）、评估对象的差异（比建业所的对象多）等因素，导致其结论与建业所的评估结论相差悬殊（见徇私舞弊低价出售国有资产罪案卷第35-36页）。可见，天华所的评估结论与建业所的评估结论不具有可比性。因此，不能根据天华所的结论来认定国有资产流失了。事实上，江南商城的580万股，转让后时保值升值的。
      最后，天华所与建业所一样，作为评估机构相互之间没有隶属关系，在所做评估结论合法性和有效性没有被否定前，其中任何一个所不能否认另一个所的结论。

     恳请二审法庭结合何智及其另一辩护人的辩护意见，充分考虑、慎重采纳本律师的以上辩护意见，对本案做出合法合理而实事求是的公正判决。
     此致
株洲市中级人民法院

                                                                       二00九年一月十五日
       （初稿）

我要评价