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刑事诉讼法若干条文修改与论证（上）

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刑事诉讼法修改课题组

目录

    本部分是有关刑事诉讼若干权利的立法修改建议与论证。由于刑事诉讼权利的实现，除需要将权利本身法定化，权利保障性规定也是必不可少的，因而，我们的立法建议与论证既包括对当事人等刑事诉讼权利本身的直接规定，也包括对刑事诉讼权利保障有积极意义的规定。基于无罪推定原则是刑事诉讼权利设置与权利保障性规定的基础，因此，虽然我们在此未对无罪推定原则提出立法建议，但是，我们认为，无罪推定原则应当在这次刑事诉讼法修改时予以完整、准确地规定。2

    本部分共分四节，所提出的条文修改建议与论证涉及权利告知、保障辩护权、禁止刑讯逼供及未成年人案件暂缓起诉制度等四个方面的内容。其中，对权利告知与未成年人案件暂缓起诉制度构建问题的立法建议作了相对系统的论述，对保障辩护权和禁止刑讯逼供问题也提出了比较充分的修改意见。

    本部分的结构特点是不仅对条文的修改、完善提出了具体方案，并对条文中需要进一步明确的问题以脚注形式作出专门的说明，而且予以相应的论证。所设计的条文修改方案采用增加、增补、修改等三种形式。这三种形式中，"增加"系指现行刑事诉讼法没有规定，我们建议新增的内容；"增补"系指现行刑事诉讼法虽有规定，我们建议予以完善的内容；"修改"系指现行刑事诉讼法已有规定，但需要变动的内容。

    关于条文修改的论证部分主要从以下三个方面展开：

    国际刑事司法准则中的相关要求

    国际刑事司法准则包括国际公约和联合国其他规范性文件的规定。其中，有的公约我国政府已经签署，全国人大常委会也已经批准，如《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，因此，我们就有义务使我们的立法与公约相一致；有的公约我国政府已经签署，尚待批准，如《公民权利和政治权利国际公约》，但批准只是个时间问题，因而，我们的立法应当为公约的批准创造条件。另外，联合国其他规范性文件中的相关内容，其中有些内容已经被认为是国际刑事司法的最低标准，所以，也应当成为我们修改刑事诉讼法的重要参考。

    若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    "它山之石，可以攻玉"。借鉴法治发达国家先进的立法经验对推动我国法治现代化进程具有积极意义。因而，我们修改刑事诉讼法时也有必要参照法治发达国家法律的相关规定。

    论证意见

    在论证意见中，我们首先对现行刑事诉讼法规定的缺陷及其引发的问题进行剖析。然后指出我们所拟条文与现行刑事诉讼法的差异，论证修改的必要性，并进一步对我们所设计条文的理由进行阐释与说明。

    第一节 权利告知

    本节是关于权利告知问题的立法修改建议与论证。权利告知是现行刑事诉讼法所未予详尽规定的问题，鉴于权利告知方面的规定是权利保障体系的重要组成部分，对权利保障具有重要意义，因而，我们认为，这次修改刑事诉讼法有必要加以补充、完善。

    本节在内容上主要涉及侦查机关在侦查阶段对犯罪嫌疑人、被害人、附带民事诉讼的当事人权利的告知，人民检察院在审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被害人、附带民事诉讼的当事人权利的告知，人民法院在审判阶段对被告人、被害人、附带民事诉讼当事人权利的告知以及权利告知的方式和侦查人员、检察人员、审判人员没有依法履行权利告知义务的法律后果等。

    考虑到本节条文规定内容的相似性和论证的可归类性，因而，在结构上和其他各节相比具有显著特点，即分为两大部分：第一部分集中列出条文并对条文中的相关内容以注释的形式进行说明，可供立法机关作立法解释时参考；第二部分对条文设计的理由进行统一地论证。

    第一部分条文设计与说明

    （增加） 第条 侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时，首先应当告知犯罪嫌疑人享有下列的权利：

    （一）知悉所有被指控的罪名；

    （二）不得被强迫自证其罪；

    （三）自行辩护；

    （四）委托辩护人或者申请指定辩护人；

    （五）在侦查人员讯问时要求所委托或者指定的律师在场，请求全程录音、录像；

    （六）对侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （七）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （八）对侦查人员的侵权行为向同级人民检察院或者同级人民法院提出申诉、控告。3

    （增加）第条 侦查机关自立案之日起3日以内，应当告知被害人、附带民事诉讼的当事人享有下列的权利：

    （一）委托诉讼代理人或者申请指定诉讼代理人4；

    （二）对侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （三）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （四）对侦查人员的侵权行为向同级人民检察院或者同级人民法院提出申诉、控告。5

    （刑事诉讼法第33条之增补） 第条 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知犯罪嫌疑人享有下列的权利：

    （一）自行辩护；

    （二）委托辩护人或者要求指定辩护人；

    （三）对检察人员、书记员、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （四）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （五）对于检察人员的侵权行为向上一级人民检察院或者同级人民法院提出申诉、控告。

    （刑事诉讼法第40条之增补） 第条 人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日以内，应当告知被害人、附带民事诉讼的当事人享有下列的权利：

    （一）委托诉讼代理人或者申请指定诉讼代理人；

    （二）对检察人员、书记员、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （三）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （四）对检察人员的侵权行为向同级人民法院提出申诉、控告。

    （刑事诉讼法第151条之增补） 第条 人民法院决定开庭审判后，应当告知被告人享有下列的权利：

    （一）自行辩护；

    （二）委托辩护人或者申请指定辩护人；

    （三）对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （四）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （五）对审判人员的侵权行为向上一级人民法院提出申诉、控告。

    （刑事诉讼法第151条之增补） 第条 人民法院决定开庭审判后，应当告知被害人、附带民事诉讼的当事人享有下列的权利：

    （一）委托诉讼代理人或者申请指定诉讼代理人；

    （二）对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （三）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （四）对审判人员的侵权行为向上一级人民法院提出申诉、控告。

    （刑事诉讼法第151条之修改）第条 人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：

    （一）确定合议庭的组成人员；

    （二）将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人；

    （三）将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院；

    （四）传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达；

    （五）公开审判的案件，在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

    上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。6

    （刑事诉讼法第33条之增补）第条 人民法院自受理自诉案件之日起3日以内，应当告知被告人享有下列的权利：

    （一）委托辩护人或者申请指定辩护人；

    （二）对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避；

    （三）使用本民族语言文字进行诉讼；

    （四）对审判人员的侵权行为向上一级人民法院提出申诉、控告。

    （增加）第条 犯罪嫌疑人、被告人、被害人、附带民事诉讼的当事人的法定代理人应当享有与其同等的告知权利。7

    （增加）第条 权利告知应当采用书面形式，同时应当口头宣读并解释，使当事人知晓权利的内容。

    侦查人员、检察人员、审判人员没有依法履行权利告知义务的，应当根据情况分别作以下处理：

    1.对诉讼进行影响不大的，应当立即补充履行告知义务；

    2.对案件正确处理有严重影响的，已经进行的诉讼行为无效。8

    

    第二部分 论证与论据

    有关权利告知规定的立法目的在于使当事人等了解法律所赋予的诉讼权利，从而便于其行使这些权利。在我国，职权机关的工作人员目前尚普遍缺乏权利告知意识，在讯问犯罪嫌疑人、被告人时通常首先告知其有供述义务，然后让其回答讯问中的各种问题，不告知权利和不完全告知权利问题突出。因而对权利告知作出规定有特别针对性。国际公约及联合国其他规范性文件、若干法治发达国家法律的相关规定可以作为我们完善刑事诉讼法的参考。当然，我们的立法建议也不能照搬"米兰达"规则，还应当考虑我国的现实情况及法治发展的需要。

    1、国际刑事司法准则的相关要求

    《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款甲项规定："迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。"第14条第3款丁项规定："出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利。"

    《关于律师作用的基本原则》第5条规定："各国政府应确保由主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留，或者被指控犯有刑事罪的所有的人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。"

    《少年司法最低限度标准规则》第7.1条规定："在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如，假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利、与证人对质和盘诘证人的权利和向上级机关上诉的权利。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    《美国联邦刑事诉讼规则》第58条b款第2项规定："在被告人因被控轻罪或其他轻微犯罪初次到庭时，法庭应当将以下事项告知被告人：（A）指控，和法律规定可能判处的最高刑罚，包括根据美国法典第十八编第3013条规定的支付特殊罚款和根据美国法典第十八编第3663条规定的归还或赔偿；（B）获得律师帮助的权利；（C）如果被告人无力委托律师，请求指定律师的权利，但是因被控的罪行轻微不要求指定律师的除外；（D）保持沉默的权利，和被告人所作任何陈述可以被用作不利于被告的证据；（E）由地区法院的法官进行审理、判决和课刑的权利，但是被告人同意由治安法官审理、判决和课刑的除外；（F）无论由治安法官还是由地区法院法官主持，由陪审团审理的权利，但是被控的罪行轻微的除外；（G）如果被告人被拘押，并且被控犯轻罪而不是轻微的犯罪，按照美国法典第十八编第3060条进行预审的权利，以及被告人在一般情况下可以获得审判前释放的权利。"

    英国《1984年警察与刑事证据法执行守则》守则E《警官行使法定责令停止和搜查权的执行守则》第4.2条、4.3条规定了录音时的权利告知，警官对会见的嫌疑人进行录音的，应正式告知嫌疑人关于录音的事项，警官应当告知下列内容:正在对这次会见进行录音；他本人及在场的其他警官的姓名及警衔(在询问涉及恐怖活动的调查时，应说明他的授权令或其他身份的号码而不是姓名)，接着，警官应警告嫌疑人"你不必非说什么，但是，如果你对提问不作回答，将会不利于你稍后出庭所依赖的辩护，你所说的任何话都应提供证据"，警官应提醒嫌疑人他有要求自由的权利，获得独立的法律建议的权利，通过电话与事务律师交谈的权利。

    《法国刑事诉讼法典》典首条文第2条规定："司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障受害人的权利。"第3条第2款规定："有犯罪嫌疑或者受到追诉的任何人，均有权受告知针对其提出控告的罪名与证据，并有权得到辩护人的救济。"该法第63条1规定，任何被拘留者均应由一名司法警官或者在一名司法警官的监督下，由司法警察助理将第63条2、第63条4规定的权利（即通过电话将受拘留的事实，通知一名与其惯常共同生活的人，或者一名直系亲属，一名兄弟姊妹，或者自己的屋主。要求由一名经共和国检察官或司法警官指定的医师进行体格检查。在延长拘留时，可以要求进行第二次检查。该法第161条规定，在第一次讯问时，预审法官应告知被审查人有权选定一名律师或者要求法院指定一名律师。该法第273、274条规定，（重罪法庭）审判长在证明被告人身份，并确认他已收到送达的移送裁定后，责令其选择一位律师协助其辩护。

    《德国刑事诉讼法典》第115条规定，根据逮捕令逮捕被指控人后，应当不迟延地向管辖案件的法官解交，解交后，法官讯问时应当向被指控人告知对他不利的情况，告诉他有权对指控作出陈述或者对案件保持缄默。法官要给予被指控人消除嫌疑、逮捕理由以及提出对自己有利的事实的机会。维持逮捕时，要对被指控人告知他有权抗告和其他法律救济。

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第16条规定，法院、检察长、侦查员和调查人员应向犯罪嫌疑人和刑事被告人说明其权利并保障他们有可能得到本法典不予禁止的一切方式和手段的辩护。

    3、论证意见

    权利告知应当是此次刑事诉讼法修改时需要特别关注的问题之一。因为，其一，行使权利的基础是知晓权利，人们无法行使其并不知晓的权利。其二，权利告知对于职权机关而言是一种职责，因此，要求职权机关对当事人等进行权利告知是对职权机关的约束。其三，由职权机关告知当事人等其所应当享有的权利，也是对其行使权利的鼓励。而我国现行刑事诉讼法对于权利告知的规定比较粗疏，虽然刑事诉讼法第14条规定："人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。"但是，刑事诉讼法关于权利告知方面的具体规定既不够明确，也不够系统，直接影响了当事人等法定权利的有效行使。9正如有学者所指出的："控辩双方的平等对抗（武装）作为程序正义其中应有之义已经得到广泛认同，表现在立法上就是要通过设定权利以平衡权力。而在刑事侦查制度构建中，之所以强调侦查机关的告知义务，就是为了改变追诉人和犯罪嫌疑人之间权利配置上的不平衡状态，进而有利于刑事程序公正的实现。"10由于权利告知是权利保障不可或缺的组成部分，对权利保障具有重要意义，因而，应当予以完善。

    在我国，由于受法律知识局限，刑事诉讼中的当事人等对法律赋予的权利普遍认识不足，这样，就导致这些权利难以实现。北京市海淀区人民检察院对其辖区情况调查显示：80％左右的犯罪嫌疑人为外地来京人员，70％左右的犯罪嫌疑人文化程度为初中以下。这些人的文化知识水平较低，如果公安司法机关不告知其法律赋予的权利，他们根本无从知晓其享有的权利内容。即使从其他渠道了解一些，往往也不全面、不准确。11广州大学人权研究中心的问卷调查显示：目前权利告知实践中存在主动性告知少，被动性告知多，完全告知少，不完全告知多等突出问题。

    我们认为，关于权利告知，应当从权利告知的时间、内容、方式、不履行告知义务的法律后果等方面作出规定。

    关于权利告知的时间，公安机关、人民检察院、人民法院应当在其负责的诉讼阶段开始时，主动履行其告知义务。

    关于权利告知的内容，依据现有法律所赋予的权利为基础，参考国际刑事司法准则和若干法治发达国家的法律规定，我们首先应当考虑增加规定权利主体的权利，相应地，权利告知内容中也应当增加这些权利。增加的这些权利主要包括不得强迫自证其罪、律师在场、申诉、控告等。

    关于权利告知的方式，应当采用书面的方式，并应向其宣读并解释，以保证其全面了解法律赋予的权利，从而真正有效地行使权利。需要指出的是，目前有些地方的公安机关、人民检察院、人民法院已经制作了《权利告知书》，并在实践中以这种形式实现了权利告知。但是，如果权利告知只是让犯罪嫌疑人、被告人在权利告知书上签字，就流于形式了。为了防止权利告知流于形式，使犯罪嫌疑人真正理解权利内容，北京市海淀区人民检察院要求必须针对权利告知对象的特点，向其耐心解释有关法律问题。对于那些不理解权利内容的犯罪嫌疑人，耐心细致地向他们解释。为了方便在押犯罪嫌疑人随时了解有关法律规定，特地将有关权利告知内容张贴在在看守所墙壁上，收到了良好的效果。12

    关于不履行告知义务的法律后果，应当根据情况分别规定。对诉讼进行影响不大的，应当立即补充履行告知义务，诉讼继续进行；而对于已经影响案件正确处理的，应当规定已经进行的诉讼行为无效，以督促公安司法人员重视并严格履行告知义务。

    还应当指出的是，由于考虑到本国具体情况以及基于对我国长期法制经验的反思，我们有关权利告知的立法建议与前述法治发达国家的规定相比，内容更有自身特色。例如，由于我国是多民族国家，因而权利告知内容中有"使用本民族语言文字进行诉讼"的权利。又如申诉、控告权利告知是我国宪法赋予公民的基本权利，因而权利告知内容中也包括了申诉、控告权利的告知。

    第二节 保障辩护权

    辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的一项具有核心作用的诉讼权利，对于维护犯罪嫌疑人、被告人的实体权益具有重要意义。我国宪法第125条规定："被告人有权获得辩护。"可见，在我国，辩护权是被告人的一项宪法权利。刑事诉讼法也将保障被告人的辩护权作为一项基本原则确立下来。辩护权的行使方式包括自行辩护和辩护人辩护。由于犯罪嫌疑人、被告人的法律知识有限，并且在刑事诉讼中人身自由往往受到限制，辩护人辩护，特别是律师辩护更具有重要意义。而现行刑事诉讼法对于辩护权及其保障的规定尚不够系统，还存在欠缺，应当参考国际刑事司法准则和若干法治发达国家的相关法律规定进一步完善。13

    本节针对我国刑事司法实践中存在的问题，从被控方的先悉权、取证权、豁免权、会见权、辩护律师的在场权、辩护律师的保密义务等方面对我国现行刑事诉讼法提供了修改完善意见。

    （刑事诉讼法第11条、刑事诉讼法第13条、刑事诉讼法第96条第1款之修改）第条 在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。公安机关、人民检察院、人民法院应当保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权。

    论证与论据：

    1、国际刑事司法准则的相关要求

    《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款乙项规定："有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。"

    《关于律师作用的基本原则》第1条规定："所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。"第7条规定："各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。"

    《少年司法最低限度标准规则》第7.1条规定："在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父或母或监护人在场的权利、与证人对质和盘诘证人的权利和向上级机关上诉的权利。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    英国《1984年警察与刑事证据法执行守则》守则C《警察拘留、对待及询问当事人执行守则》第3.1条规定，当某人被逮捕进警察署或前来警察署自首而被逮捕，看守官必须明确地告诉他以下权利和这些权利的连续性，即他可在拘留期间的任何时候行使这些权利，这些权利中就包括单独咨询律师及免费取得法律建议的权利。

    美国联邦宪法第6条修正案规定："在所有的刑事诉讼中，被告人享有……接受律师帮助自己辩护的权利。"

    《德国刑事诉讼法典》第137条规定："被指控人可以在程序的任何阶段委托辩护人为自己辩护。"第136条规定："初次讯问开始时应告诉他有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。"该法第141条有指定辩护人的规定，而且，特别强调"尚在侦查程序期间也可以指定辩护人"。

    《日本刑事诉讼法》第30条规定："被告人或者被疑人，可以随时选任辩护人。"

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第16条第1款规定："应保障犯罪嫌疑人和刑事被告人享有辩护权，他们可以自己行使辩护权，或者通过辩护人和（或）法定代理人行使辩护权。"该法第49条规定，自以下时刻起，辩护人参加刑事案件：（1）自作出将一个人作为刑事被告人进行追究的决定之时；（2）自对具体人提起刑事案件之时；（3）在实施犯罪时被抓住或在实施犯罪行为之后立即被抓住、被害人或目击证人指认该人实施犯罪、在该人身体上或衣服上、他所在处所或住宅里发现明显的犯罪痕迹，以及被适用羁押处分的，自实际实施拘捕实际拘捕被怀疑实施犯罪的人之时起；（4）自向被怀疑实施犯罪的人宣布关于指定司法精神病学鉴定的决定之时；（5）自开始采取其他诉讼强制措施或实施涉及被怀疑实施犯罪的人的权利和利益的其他诉讼行为之时。

    《意大利刑事诉讼法典》第96、97条规定，被告人有权自选辩护人或得到一名指派辩护人的帮助。

    3、论证意见

    本条是对刑事诉讼法第96条第1款的修改。刑事诉讼法第96条规定："犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。"本条规定所带来的问题主要包括：

    第一，在侦查阶段，犯罪嫌疑人虽然有权聘请律师，但此时律师并不具有辩护人身份，不享有辩护人的权利，难以发挥辩护人的作用。即使律师在侦查阶段依法所享有的聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、取保候审的权利，在某些地区、某些案件中也难以得到落实，严重影响了对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的有效维护。而侦查阶段是控辩双方为以后法庭对抗进行积极准备的阶段，在这个阶段，法律只赋予辩护律师法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审的权利，显然不足以保证其能够与控方相抗衡，不能实现控辩双方在地位和能力上的对等。

    第二，在第一次讯问过程中，犯罪嫌疑人无权获得律师帮助。在第一次讯问过程中，侦查人员为突破案件，往往采用刑讯逼供或变相刑讯逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述。从心理学角度，犯罪嫌疑人在刚刚被采取了强制措施，人身自由受到限制时，受恐惧、沮丧、绝望等情绪影响，心理极其脆弱，其供述的自愿性极易受到影响。在此之后，犯罪嫌疑人即使聘请律师，那他所能得到的法律帮助也往往可能为时已晚。可见，第一次讯问实际上是对犯罪嫌疑人权利威胁最大的时间，因而也正是犯罪嫌疑人最需要律师帮助的时刻。从立法旨意看，将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段是基于对侦查机关权力制约和对犯罪嫌疑人权利保护的考虑。但是现行刑事诉讼法却将犯罪嫌疑人在第一次讯问排除在法律保护范围之外，不能有效保障犯罪嫌疑人的合法权益，使律师在侦查阶段介入刑事诉讼的效果受到影响。

    本条所拟的内容与第96条第1款的差异主要表现在：一是将侦查阶段律师的身份界定为辩护人。二是规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问的过程中有权获得律师辩护。

    我们认为，第一次讯问过程中，犯罪嫌疑人应当有权获得辩护律师的法律帮助。法律应当赋予律师在侦查阶段辩护人的法律地位，使其享有辩护人的权利，发挥辩护人所应当发挥的作用，以充分保障被追诉人的合法权益。对此实务界和学界一直有不同意见。持否定意见的人认为，没有起诉，何来辩护？我们认为，这种观点貌似有理，但并经不起推敲。因为，侦查机关、审查起诉机关在审判前所进行的追诉活动都是以指控为前提的，指控在审判前就已经存在了。既然指控已经存在，所以被指控人应当享有辩护权，尤其是聘请律师辩护的权利，这才足以对抗侦查机关的追诉权。那种认为只有被追诉人在被起诉之后才享有辩护权的观点实际上和刑事诉讼的实情并不相符，也和审前对律师的需要相悖。

    所以，我们建议将刑事诉讼法第96条第1款修改为："在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人有权委托辩护人。"并且，由于在刑事诉讼中，当事人等的权利行使的相对方往往是国家职权机关，其权利行使需要职权机关的保障，因而又规定："公安机关、人民检察院、人民法院应当保障犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权。"14这样修改后，刑事诉讼法第11条、第33 条的不同规定也应当删除。15

    （刑事诉讼法第36条、刑事诉讼法第96条第二款之修改）第条 侦查期间，辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，除涉及国家秘密外，有权查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及其他诉讼文书，侦查机关应当为其提供便利。

    自案件移送审查起诉后，辩护律师有权查阅、摘抄、复制本案全部材料。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制本案全部材料。如果辩护律师和其他辩护人未能依法查阅、摘抄、复制本案全部材料，有权申请延期审理。16

    论证与论据：

    1.国际刑事司法准则的相关要求

    《关于律师作用的基本原则》第21条规定："主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    英国《1984年警察与刑事证据法执行守则》守则C《警察拘留、对待及询问当事人执行守则》第2条有关拘留记录规定，对每一个被逮捕进警察署的人或自愿来警察局被逮捕的人，都必须分别设立拘留记录，看守官对拘留的准确性和完整性负责。律师或适当成年人到警察署后，应被允许查看对被拘留者的记录。并且，根据此条规定，律师可以在讯问前后查阅已经入卷的所有材料，而受审查人无权得到诉讼案卷。17

    《日本刑事诉讼法》第299条规定："检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或者笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者物证时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。"

    《法国刑事诉讼法典》第114条第4款规定："在（预审法官）第一次讯问或第一次听取陈述以后，律师可以以自己的费用要求发给他一切档案文件和证据专供自己用，但不得复制。"18

    《德国刑事诉讼法典》第147条专门对辩护人查阅案卷作了规定，原则上允许辩护人在侦查阶段查阅案卷，而且一般依声请应当许可辩护人将除证据之外的案卷带回他的办公地点或者住宅查阅。但是否准许查阅案卷，在侦查期间由检察院决定。案卷中还未注明侦查已经终结的时候，如果查阅可能使侦查目的受到影响的，可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。拒绝辩护人查阅案卷的理由如果没有先前消除的时候，检察院至迟应当在侦查终结时撤销拒绝查阅的决定，不受限制地查阅案卷权一旦重新产生时，应当通知辩护人。19

    《意大利刑事诉讼法典》第416至433条规定，在预审程序举行之前允许辩护全面查阅检察官的书面卷宗，在预审结束后和法庭审判开始之前，允许辩护方分别到检察机关和法院特别设立的部门查阅卷宗材料。

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第215至218条规定，侦查员如果确认刑事案件的所有侦查行为均已实施，而且已经收集到的证据足以制作起诉书，则侦查员应将此情况通知刑事被告人，并向其说明亲自或通过辩护人、法定代理人了解刑事案件材料的权利。侦查员应将装订成册并编注页码的刑事案件材料提交给刑事被告人及其辩护人，但涉及必须保障被害人、被害人的代理人、证人、他们的近亲属、亲属和亲近的人的安全的情况除外。物证也应一并提交，根据被告人及其辩护人的请求还要提交照片、录音和（或）录像资料、电影胶片以及其他侦查行为笔录的附件。如果刑事被告人的辩护人、法定代理人参加刑事案件的诉讼，则侦查员应将侦查终结的事宜通知刑事被告人的辩护人、法定代理人，还应通知被害人以及民事原告人、民事被告人及其代理人。被害人以及民事原告人、民事被告人及其代理人有权要求了解刑事案件的全部或部分材料。

    3、论证意见

    我国刑事诉讼法第36条规定："辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。"根据刑事诉讼法第96条第2款，受委托的律师在侦查阶段只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，并无权查阅案卷。这样的法律规定所带来的问题主要是，辩护律师只有在审判阶段才能看到对其辩护具有实质意义的案卷材料。而根据刑事诉讼法第150条的规定，人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送所有犯罪事实的主要证据的复印件或者照片。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第36条的规定，移送起诉时"主要证据"由人民检察院确定。而在实践中，检察机关所提供的"主要证据"大多是证明被告人有罪和罪重的证据，已提供的证据中有些还属于"节选"。这样，辩护律师在庭审前只能看到部分有罪证据。由于辩护是针对指控而言，与指控相对立而存在的，在不完全明了指控内容，特别是指控依据的情形下，辩护活动很难有针对性地展开。在我国由于庭后移送案卷制度的存在，人民检察院往往在庭审后才向人民法院移送无罪、罪轻的证据。所以，对于这部分证据辩护律师也无法在庭审前知晓。在辩护律师对有罪证据、无罪证据均未完全掌握的情况下，辩护权的行使效果必然大打折扣。

    学界对解决辩护律师了解案卷材料问题大致有两种思路：借鉴大陆法系国家赋予辩护律师阅卷权和借鉴英美法系国家建立证据开示制度。从我国的情况看，这两种作法都存在问题。比如大陆法系国家所规定的阅卷权，其基本法律背景是法官掌握全部案卷材料，我国要效法大陆法系国家的作法显然应恢复卷宗移送制度，那么"先定后审"问题可能就会重现出来，除非如同大陆法系国家那样设置预审法官。借鉴证据开示制度，也会面临新的问题，比如在何处开示、由谁主持、若证据开示出现问题如何解决，等等。如果这些问题得不到解决，英美法系国家那样的开示制度在我国也不具有可行性。

    我们设计的条文与刑事诉讼法第36条、第96条第2款规定的差异主要体现在：

    一是增加规定了侦查期间辩护律师对于讯问笔录、技术性鉴定文书以及其他诉讼文书的知悉权。

    二是将辩护律师和其他辩护人对于本案全部材料的查阅、摘抄、复制时间提前至案件移送审查起诉之日起。

    三是增加规定了因为职权机关的原因，辩护律师和其他辩护人未能依法查阅、摘抄、复制本案全部材料的程序性后果。

    我们认为，针对既需要解决律师庭前充分了解案件全部情况问题，又对证据开示的设计面临现实困难的实际情况，先解决辩护律师及其他辩护人的先悉权问题，应是当务之急，而且对于辩护律师先悉权问题的解决又是证据开示的基础，这不论在学界还是实务界均无争议。当然，先悉权的内容在庭前的不同阶段是存在差异的。

    我们所设计的条文共有3款。第1款赋予辩护律师在侦查阶段查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书的权利，其特点是赋予辩护律师阅卷权，而阅卷权的范围仅限于犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书，并不是全部的案卷材料。如此设定阅卷权的原因，一方面，是基于律师行使辩护权的需要，应当让其了解案情；另一方面，也是基于侦查阶段工作本身的特点及其需要，所以这种了解应当是有限的。

    第2款将辩护律师查阅、摘抄、复制本案全部材料的时间提前至案件移送审查起诉之日起。20该规定使得辩护律师准备辩护的时间由自案件移送起诉之日起10日后，提前至移送审查起诉之日起，这样，律师就可以尽早接触到全部案件材料，充分、有效地准备辩护。既可以有效地解决先悉权问题，又可以避开设置庭前证据开示程序所引起的困难。当然，有关庭前证据开示所应解决的其他问题，如非法证据排除问题等，可以留待以后逐步解决。

    第3款增加了关于辩护律师未能依法查阅、摘抄、复制本案全部材料的程序性后果，21这样的规定，实际上是前两款规定的保障性措施。主要目的在于防止职权机关由于各种原因对辩护律师和其他辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料设置障碍，保障法律赋予他们的先悉权能够真正得到落实。

    尽管犯罪嫌疑人和被告人可以聘请除律师以外的其他辩护人，但是辩护律师作为法律职业共同体中的一员，其所享有的权利当然和其他辩护人有差异。

    （刑事诉讼法第34条之修改）第条 公安机关、人民检察院、人民法院对于符合下列条件的犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护：

    （一）盲、聋、哑人；

    （二）未成年人；

    （三）可能被判处无期徒刑、死刑的人；

    对于符合下列条件的犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，可以指定承担法律援助义务的律师为其辩护：

    （一）经济困难的；

    （二）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辩护人而其没有委托辩护人的；

    （三）具有外国国籍或者无国籍的；

    （四）司法利益需要时的其他情形。

    论证与论据：

    1、联合国刑事司法准则有相关要求

    《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款庚项规定："出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。"

    《关于律师作用的基本原则》第6条规定："任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。"

    《少年司法最低限度标准规则》第15.1条规定："在整个诉讼程序中，少年应有权由一名法律顾问代表，或在提供义务法律援助的国家申请这种法律援助。"

    《儿童权利公约》第40条第2款b项规定："所有被指称或指控触犯刑法的儿童至少应得到下列保证：……获得准备和提出辩护所需的法律或其他适当协助。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    《美国律师职业行为示范规则》第44条规定："凡不能获得律师的被告人，从最初在联邦治安法官或治安法庭前到案直至上诉每一阶段，都有获得指定律师帮助的权利，除非被告人放弃这种权利。"

    《德国刑事诉讼法典》第140条规定了必须有辩护人参加诉讼的几种情形：州高级法院或者州法院第一审审判；被指控人被指控犯有重罪；程序可能导致禁止执业；根据法官的命令或者在法官许可下，被指控人在监狱里已经至少度过了3个月并且至少是在审判开始的两周前不会被释放；为了对被指控人的精神状态作鉴定准备，可能依第81条规定将他移送；进行保安处分程序；迄今为止的辩护人被排除参加程序。在其他情况中如果案情重大或者因为事实、法律情况复杂认为有辩护人参加之必要，或者发现被指控人无力自行为自己辩护，审判长应当依声请或者依职权指定一名辩护人，对聋、哑被指控人的申请要予以满足。该法第142条规定，在第140第1、2款情形中，一旦根据第201条要求被起诉人就起诉书发表意见后，对尚无辩护人的被诉人要指定辩护人。以后的情况表明有辩护人参加之必要时，应当立即指定辩护人。尚在侦查程序期间也可以指定辩护人。

    《法国刑事诉讼法典》第116条规定，在第一次讯问开始时，若被审查人没有律师，预审法官应告知被审查人有权选定一名律师或者要求法院指定一名律师。

    《日本刑事诉讼法》第36条规定："被告人由于贫困或其他事由不能选任辩护人时，法院依据被告人的请求，应当为其选任辩护人。"第37条规定："在下列场合，被告人没有辩护人时，法院可以依职权选任辩护人：一、被告人是未成年人时；二、被告人年龄在70岁以上时；三、被告人是聋人或者哑人时；四、被告人疑似心神丧失的人或者心神耗弱的人时；五、其他认为有必要时。"22

    《意大利刑事诉讼法典》第97条、第98条规定，未任命辩护人的被告人或者没有辩护人的被告人有权得到一名指派辩护人的帮助。被告人、被害人、打算作为民事当事人的受损害者以及民事负责人可以要求获得由国家免费提供的救助。

    3、论证意见

    我国刑事诉讼法第34条规定："公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。"本条规定所带来的问题主要表现在：

    一是刑事法律援助的适用范围过窄。仅适用于盲、聋、哑人、未成年人、可能被判处死刑的被告人以及经济困难的被告人。盲、聋、哑人、未成年人、可能被判处死刑的被告人属于"应当"指定辩护的情形，而经济困难的被告人属于"可以"指定辩护的情形。

    二是适用案件有限。仅适用于部分公诉案件，即公诉人出庭的公诉案件，经济困难的被告人或者其他原因没有委托辩护人的情形。

    三是适用阶段有限。仅适用于审判阶段。

    这一规定致使法律援助的适用范围有限，限制了其作用的充分发挥。

    我们设计的条文和第34条的差异主要体现在：

    一是将指定辩护适用的诉讼阶段提前。侦查和审查起诉阶段也可以指定辩护，这与《法律援助条例》中的规定相一致。

    二是将指定辩护的适用案件范围扩大。指定辩护不仅仅局限于公诉案件，而是适用于所有符合条件的刑事案件。

    三是扩大"可以指定辩护"的适用对象范围。即增加了共同犯罪案件、具有外国国籍或者无国籍、司法利益需要时的其他情形等规定。

    我们认为，刑事法律援助制度旨在通过对符合一定条件而没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人、被害人指定辩护人、诉讼代理人，提供法律援助予以特殊保护。因而，这种保护从时间上讲，应当贯穿于刑事诉讼始终；从适用对象上讲，应当包括没有委托辩护人、诉讼代理人的所有犯罪嫌疑人、被告人、被害人。但是由于各国经济条件的不同，各国一般都将这个范围作出符合国情的规定。我国现行刑事诉讼法第34条的规定，在1996年刑事诉讼法颁行之时还能够满足当时的实践要求，但已不能适应目前司法实践的发展需要了。为此，2003年《法律援助条例》适时地扩大了法律援助的适用范围。《法律援助条例》第11条规定："刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的；(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的；(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的。"第12条规定："公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助。被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的，或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院为被告人指定辩护时，法律援助机构应当提供法律援助，无须对被告人进行经济状况的审查。"

    基于上述考虑，我们建议将指定辩护不仅适用于审判阶段，而且扩大适用至侦查、审查起诉阶段；将指定辩护的适用案件范围扩大，适用于所有符合条件的刑事案件；扩大"可以指定辩护"的适用对象范围，即增加共同犯罪案件、具有外国国籍或者无国籍、司法利益需要时的其他情形等规定。所谓"司法利益需要时的其他情形"应当考虑包括为实现实体公正与程序公正的要求。这种情形较多，难以一一列举。例如，案件有重大影响，引起社会普遍关注，或者因当事人特殊，如被告人是间歇性精神病人等情形时，也可以根据具体情况为犯罪嫌疑人、被告人指定辩护人。

    我们把法律援助的适用对象区分"应当"和"可以"指定辩护两种情况。这样规定是基于两个考虑：一是考虑到我国司法资源有限，不可能满足符合条件的所有犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的要求。二是这样规定可以集中精力解决最需要获得法律援助的盲、聋、哑人、未成年人、可能判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人的需要。待以后随着司法投入的不断加大、法治的不断发展，逐步扩大法律援助的适用范围，使更多的人获得法律援助。

    （增加）第条在讯问时，犯罪嫌疑人、被告人有辩护律师的，应当通知辩护律师到场；没有辩护律师的，应当通知值班律师到场。

    讯问完毕后，讯问人、被讯问人及在场的律师应当在讯问笔录上签字。

    拒绝签字的，应当说明理由，并记入笔录。

    论证与论据：

    1、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    英国《1984年警察与刑事证据法执行守则》守则C《警察拘留、对待及询问当事人执行守则》第6.8-6.10条规定，询问开始或进行过程中被拘留者被允许咨询且可能咨询到律师，必须允许律师在询问过程中在场，除非律师的行为使侦查人员无法正常向嫌疑人提问时，该律师才会被要求离开。而且如果犯罪嫌疑人在询问重新进行之前，又咨询另一律师，新律师将被允许在询问过程中在场。

    《法国刑事诉讼法典》第70条规定，对于现行重罪案件，共和国检察官可以对任何犯罪嫌疑人发出传票进行讯问，如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来，则只能在辩护人在场情况下对他进行讯问。该法第114条规定，除非双方当事人的律师在场或已经合法传唤，不得听取当事人的陈述，（预审法官）讯问当事人或者让其对质，除非当事人公开放弃此项权利。

    《德国刑事诉讼法典》第136条规定："初次讯问开始时，……（应告知被指控人）有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。"并且，该法第147条第3款规定："在程序的任何一个阶段，都不允许拒绝辩护人查阅对被告人的讯问笔录，……"。23该法第168条规定，在法官讯问时，准许辩护人在场。

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第53条规定，自准许参加刑事案件时起，辩护人有权参加对犯罪嫌疑人、刑事被告人的询问以及其他有犯罪嫌疑人、刑事被告人参加的或者根据犯罪嫌疑人、刑事被告人的申请或辩护人自己的申请而依照本法典规定的程序实施的诉讼行为。

    2、论证意见

    此条是我们建议新增加的条文。我国现行刑事诉讼法没有规定侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时的律师在场权。我们认为，律师的在场权是基于犯罪嫌疑人所享有的辩护权，但这项权利行使的主体不仅是犯罪嫌疑人、被告人，还有辩护律师。并且，律师在场能够有助于遏制公安司法人员的非法行为，保障讯问的合法性。但是，目前我国刑事司法实践中，刑事辩护率还不到30％，可见，大多数犯罪嫌疑人、被告人并未获得律师的帮助。对于既没有委托辩护律师也没有指定辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人，或者委托律师、指定律师接到通知后没有按时到场的，我们认为可以借鉴国外立法经验，建立值班律师制度以保障律师在场权的实现。

    值班律师制度起源于英国。根据英国《1988年法律援助法》的规定，刑事法律援助主要采取法律咨询与帮助、警局值班律师计划、法庭值班律师计划和提供法庭代表等方式。获得刑事值班律师（警察局和法庭）的帮助则无须通过经济和案情审查。"值班律师可由私人律师或公共辩护人担任，其服务形式非常灵活，他们不必亲自到警察局会见当事人，可通过电话向当事人咨询。全英有一个警察局电话中心（police station call center）组织安排值班律师向犯罪嫌疑人提供电话咨询服务，值班律师根据名单轮流接听电话或会见当事人。"24自上个世纪90年代起，日本开始实行值班律师制度，分为"值班制"和"名簿制"两种。前者指由律师会事先根据律师本人的志愿和日期制作值班表，依值班表负责当日值班的律师必须整天在事务所等待，一旦被捕或被羁押的被疑人或其配偶、亲属等向律师会打电话要求律师帮助，值班律师经律师会转告后即速与被疑人会面；后者指事先把志愿作值班律师的律师会员名单独立编制成册，由律师会按名册上的顺序向要求律师帮助的被疑人推荐值班律师。值班律师会见被疑人时的主要任务，是向被疑人说明诉讼的程序、辩护人依赖权和沉默权的内容、接受讯问时的注意事项等，提供必要的建议和咨询。值班律师第一次会见是免费服务，如果由于贫困等经济原因而无力支付辩护费用时，可以由"刑事被疑人辩护人援助"项目给予援助。值班律师的报酬，由所在的律师会发给。25

    我们所建议的值班律师制度，是指在公安机关、人民检察院、人民法院专设一定数量的律师轮流值班，以便随时为犯罪嫌疑人、被告人依法提供法律帮助并依据本条规定在侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人时到场。26

    律师在场的必要性体现在两个方面：一是制约职权机关滥用权力，保障当事人等的合法权益；二是见证讯问的合法性，律师在场的目的是为保护被讯问人的合法权利，并不会也没有权利妨碍侦查人员以合法的方法讯问犯罪嫌疑人。

    还应当说明的是，目前有观点认为，驻所检察室的监督也未解决讯问机关讯问的规范性问题，难以指望值班律师制度能够解决这个问题。我们认为，值班律师与驻所检察室不同，其监督具有特殊价值，主要表现在以下三个方面：

    一是驻所检察人员主要监督的是被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。而值班律师提供帮助的对象既包括被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，也包括未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人。

    二是驻所检察人员相对固定，容易和办案人员形成亲密关系，导致对其监督立场、职能形成不利影响。而值班律师具有相对较强的流动性，并且，值班律师不是国家公职人员，其顾虑也少，与驻所检察室的监督相比，其权利行使更具独立性。

    三是值班律师对讯问人员权力的制约，在性质上是私权利对公权力的制约，表明刑事诉讼中私权利的加强。值班律师是被指控人利益的专门维护者，其在场更能实现权利对权力的制约，这种作用是驻所检察室的监督所不能替代的。

    （刑事诉讼法第96条第2款之修改）第条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人有权以会面、通信或通讯的方式与其辩护律师单独联系，不受次数限制。

    会见时，侦查人员、检察人员、审判人员依法可以在场的，应当以看得见但听不见的形式在场。

    被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师提出会见要求后，应当安排在24小时以内会见。重大复杂的共同犯罪案件，犯罪嫌疑人或者辩护律师提出会见要求的，应当安排在3日以内会见。

    其他辩护人经公安机关、人民检察院、人民法院批准也可以会见。27

    论证与论据：

    1、国际刑事司法准则的相关要求

    《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条规定："1、被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商。2、应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商。3、除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况外，不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利。4、被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行。5、本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据，除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。"

    《关于律师作用的基本原则》第7条规定："各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。"第8条规定："遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    英国《〈1984年警察与刑事证据法〉守则C《警察拘留、对待及询问当事人执行守则》第6.1条规定，除附件B所规定的限制之外，所有被警方拘留的人必须被告知他们在任何时候有权以会面、书信或电话的方式与其律师取得单独联系。

    《德国刑事诉讼法典》第148条规定："被指控人，即使是不能自由行动的，允许与辩护人进行书面、口头往来。但是被告人不能自由行动并且调查事项是《刑法典》第129条a的犯罪行为时，通信要受到监狱属地地方法院的法官的监视。"

    《意大利刑事诉讼法典》第103、104条规定，处于预防性羁押状态的被告人有权自该措施执行之时起同辩护人进行会晤。被当场逮捕的人或受到拘留的人有权在逮捕或拘留后立即与辩护人会晤。在初期侦查过程中，当出现特殊的防范理由时，法官可以根据公诉人的要求命令推迟行使与辩护人会晤的权利，推迟的时间不超过7日。不允许对辩护人与其受帮助的人员之间的谈话和通讯进行窃听。

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第53条规定，自准许参加刑事案件之日起，辩护人有权单独会见犯罪嫌疑人、刑事被告人，会见内容保密，会见的次数和时间长短不受限制。

    3、论证意见

    我国刑事诉讼法第96条第2款规定："受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。"该规定在实践中导致的问题主要有以下几个：

    一是刑事案件的律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关往往派员在场。有的侦查人员还直接发问，造成犯罪嫌疑人与律师谈话时顾虑重重。有的地方侦查机关甚至要求律师会见犯罪嫌疑人之前应提供会见内容的提纲，会见时，谈话不得超过提纲范围。

    二是负责本案的侦查人员不在场，而看守所人员或驻监所检察人员在场，大大妨碍了辩护律师与当事人的自由交流，而这种交流是律师掌握案件情况，有效进行辩护的基础。

    三是侦查人员限制会见次数，阻碍当事人与其律师会见、交流。

    四是对于国家秘密作任意解释，将正在侦查的案件也解释为国家秘密，因而，有的地方的做法是当事人与其律师的会见都要经侦查机关批准，为会见权的顺利行使人为地设置了障碍。

    我们设计的条文与第96条第2款的不同体现在：一是对侦查、审查起诉、审判阶段会见权有一个总体规定。二是除律师以外的其他辩护人也享有会见权。三是强调犯罪嫌疑人、被告人与其辩护人都有提出会见要求的权利。四是明确会见次数不受限制。五是明确会见的时间。六是明确在场的形式。

    我们认为，辩护律师会见被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人了解案情既是保护其合法权利的重要形式，也是为其辩护作必要准备所要求的。鉴于现行刑事诉讼法缺乏这方面的规定，因而建议补充规定犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师均有权提出会见要求，不受次数限制并应提供充足的会见时间。还应当允许在法律规定的情况下，如涉及国家秘密、犯罪嫌疑人有严重暴力倾向等情形时，侦查人员、检察人员和审判人员以"能够看得见，但听不见的形式"在场，以发挥一定的监督作用。这种单独会见权应当受到切实保障，即使遇有法律规定的情形，侦查人员、检察人员和审判人员可以在场时，也应当以"能够看得见，但听不见的形式"在场。因为侦查人员、检察人员和审判人员在场，只应当监督犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的行为，而不应当监督其谈话的内容。

    还应当说明的是，本条没有专门规定违反单独会见规定的程序性法律后果，其原因一方面是由于违反单独会见规定的行为形式多样，轻重程度不同，所以导致条文设计技术上的困难；另一方面刑事诉讼法增设单独会见的规定已经是对现有制度的重大突破了。通过设定程序性法律后果的方式来保障会见权，尚有待于法制环境的进一步改善。

    （刑事诉讼法第37条、第121条之修改）第条 在刑事诉讼中，辩护律师有权依照法律规定的程序收集、调查与案件有关的证据材料。

    辩护律师有权申请公安机关、人民检察院、人民法院收集、调取证据。有权申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当在接到申请后3日以内作出处理决定。情况紧急的，应当毫不迟延地作出处理决定。

    同意申请的，收集、调取证据时辩护律师可以在场，在必要时有权邀请技术顾问。

    拒绝申请的，应当说明理由，辩护律师可以向人民检察院和人民法院提出申诉。

    对于辩护律师收集、调取证据的申请，公安机关、人民检察院、人民法院未依法作出决定，影响案件正确处理的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的决定。

    其他辩护人提出申请的，公安机关、人民检察院、人民法院可以比照上述规定处理。

    论证与论据：

    1.国际刑事司法准则的相关要求

    《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款戊项规定："讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。"

    《关于律师作用的基本原则》第13条第2款规定："律师对其委托人负有的职责应包括：以一切适当的方法帮助委托人，并采取法律行动保护他们的利益。"

    2、若干法治发达国家有借鉴意义的规定

    英美法系国家当事人主义的诉讼理念下，审判前控辩双方都平等地为审判作准备，控辩双方都享有调取证据的权力（利），律师也可以调查收集证据，私人侦探的大量存在有助于这种调查取证权的有效行使。

    在大陆法系国家，律师也享有调查取证的权利，但是与英美国家律师一样，由于律师自身取证不具备强制性以及取证能力的局限性，这种调查取证权的行使在很大程度上需要依靠国家强制力，来保障调查取证权的实现。

    《德国刑事诉讼法典》第163条a第2款规定："被指控人请求收集对他有利的证据时，如果它们具有重要性，应当收集。"第166条规定："（一）被法官询问时，被指控人申请收集对他有利的一定证据，如果证据有丧失之虞，或者收集证据能使被指控人得以释放的，法官应当收集他认为重要的证据。（二）如果应在其他辖区域内收集证据，法官可以嘱托该辖区法官收集。"

    《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第53、86条规定，自准许参加刑事案件之时起，辩护人有权依照以下途径收集和提交提供法律帮助所必需的证据：（1）取得物品、文件和其他信息材料；（2）经本人同意后对人员进行询问；（3）要求国家权力机关、地方自治机关、社会团体和组织提供证明书、说明书和其他文件，上述机关和团体有义务提交所要求的文件或其复印件。

    3、论证意见

    刑事诉讼法第37条规定："辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。"第121条规定："侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。"该规定所导致的有关辩护人调查取证权的问题主要有四个：

    一是侦查阶段律师没有调查取证权，影响了律师有效地进行辩护准备。我国现行刑事诉讼法虽然允许律师在侦查阶段介入刑事诉讼，但是对其权利进行了限制。律师在侦查阶段不能调查取证，造成诉讼双方权力（利）严重失衡，也势必影响到审判程序中"法官中立、控辩对等"理想诉讼格局的架构。虽然，我国的侦查机关负有"客观义务"，立法规定侦查机关必须同时收集对犯罪嫌疑人有利和不利的证据，但侦查机关在刑事诉讼中追诉犯罪之任务往往忽视对犯罪嫌疑人有利证据的收集。

    二是在审查起诉与审判阶段，律师的调查取证权需要经有关个人、单位、证人、被害人同意，但实践中，律师取证往往遭到这些人的拒绝，法律赋予其的调查取证权无法实现。

    三是对于公安机关、人民检察院、人民法院未依法处理辩护人申请的，没有规定程序性后果，导致有关申请权的法律规定对公安司法人员没有强制约束力，使辩护人调查取证权难以得到有效落实。

    四是对于公、检、法人员拒绝取证的，辩护人没有救济途径，影响了对辩护人调查取证权的有效保障。

    我们设计的条文和第37条、第121条的差异主要体现在：

    一是明确赋予辩护人在刑事诉讼各个阶段的调查取证权。

    二是取消了对辩护律师调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意，经人民检察院或者人民法院许可，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意等限制条件。

    三是赋予辩护律师以外的其他辩护人调查取证权，但需经公安机关、人民检察院、人民法院批准。

    四是明确规定公安机关、人民检察院、人民法院处理申请的期间限制。

    五是明确赋予辩护律师及其他辩护人申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。

    六是在辩护人申请公安机关、人民检察院、人民法院调查取证的情形下，赋予辩护人在场权及必要时邀请技术顾问的权利。

    七是对于辩护人收集、调取证据的申请，公安机关、人民检察院、人民法院未依法作出决定，影响案件正确处理的，明确规定了程序性后果。

    八是在公安机关、人民检察院、人民法院拒绝辩护人申请的情形下，规定了救济渠道。

    "证据裁判"是现代证据制度中的一项重要原则，辩护人维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也必须依靠真实、合法的证据，因而辩护人的调查取证权应当得到充分的保障。所以，我们设计的条文将辩护律师的调查取证权贯穿于整个刑事诉讼过程，取消辩护律师调查、收集证据时需要征得同意、批准等限制条件，加强了对辩护律师调查取证权的保障。

    由于辩护律师个人收集证据能力的局限性，特别是没有强制力，并且，中外司法实践表明，辩护人向被害人、证人收集证据也承担着一定的风险，因而，需要依靠公安司法机关的力量弥补其调查取证能力的不足。学界也有类似观点。28当然，律师申请调查取证的，应当详细说明调查取证的地点、对象以及证据价值等。29并且，律师在办案人员调查、收集证据时在场也能够起到对办案人员的监督、督促作用。

    当证据由于公、检、法人员的原因没有及时提取而遭毁损、灭失、或者使证据的证明作用受到严重影响时，案件应当做有利于被告人的处理决定，以督促公安司法人员依法对申请进行处理。

    根据我们所设计的条文，辩护人有权申请鉴定、补充鉴定或者重新鉴定。由于辩护人一般只精通法律知识，往往缺乏鉴定所需要的专门知识，因而，调查取证时，可以邀请有关技术顾问辅佐辩护人。

    虽然现行刑事诉讼法规定辩护律师也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证，但这一规定对人民检察院、人民法院并无实质性约束力，因而其辩护律师的调查取证申请往往不予理睬，导致实践中辩护律师调查取证权不能实现。所以，我们认为，应当增加规定申请的救济与保障措施，应当赋予辩护人对公安司法人员拒绝辩护人取证申请的，进行申诉的权利，以制约公安司法人员非法拒绝申请的行为，保障辩护律师申请取证权的顺利实现。