黄山徐普来因企业改制被控贪污案

徐普来贪污案二审辩护词

审判长、审判员：

安徽承义律师事务所接受上诉人徐普来近亲属的委托，指派我担任徐普来的二审辩护人。一审判决认定徐普来犯贪污罪的事实有两项：第一、认定徐普来利用国有企业改制之机与其子徐双贵共同贪污国有财物4664万元；第二、认定企业改制前，徐普来与改制企业财务人员孙小波、周军虚构工资表套取企业资金254万元购买古建筑构件占为己有。辩护人认为，一审判决认定上诉人徐普来犯贪污罪缺乏事实和法律依据。现分述如下：

一、徐普来不具有涉案贪污的主体资格和职务便利

根据涉案改制企业歙县房地产开发公司（以下简称改制企业）工商登记资料和歙县政协出具的证明，1998年4月徐普来不再担任改制企业的负责人，2003年2月被选任歙县政协副主席后，不再担任歙县建委主任。而歙县政府开始对涉案改制企业进行改制时间是2004年11月，此时徐普来既不是改制企业的负责人、职工，也不是该企业挂靠的主管部门歙县建委的人员，徐普来不具有贪污改制企业资产的主体资格和职务便利。
一审判决认为，上诉人徐普来与改制时担任改制企业经理的徐双贵勾结，共同贪污，系贪污共犯；上诉人徐普来离开改制企业后一直控制着歙县房地产开发公司，决定公司重大决策活动及财务审批等事项，行使着实质上的公司管理职权。因此，徐普来符合贪污罪的主体要件。

辩护人认为，根据在卷材料不能证明徐普来具有与徐双贵共同贪污改制企业资产的主观故意，更没有勾结徐双贵实施贪污改制企业资产的行为，不存在贪污共犯问题。徐普来离开改制企业后，不再具有管理企业的职权，此间虽有过问改制企业事务的现象，但是，徐普来是基于其与徐双贵系父子关系，受其子徐双贵委托帮助儿子管理企业事务，而不是基于其所在的建委、政协国家机关的委托或者利用职务上的便利实施的职务行为。在企业改制中，徐普来既不是改制领导组成员，也不是改制企业主管部门的负责人，不具有参与企业改制的资格和身份。而我国《刑法》第382条和第271条规定，构成贪污罪的主体，必须是利用职务便利的国家工作人员和受国家机关和国有单位委托从事公务的人员。因此，上诉人徐普来不具有贪污主体要件。

二、涉案改制企业资产不是国有资产，该企业注册登记的“全民所有制”性质名不副实

一审判决认定涉案改制企业是国有企业的证据有两个方面：一是认为该企业营业执照记载的是国有企业；二是认为该企业成立时接收了国有资产和国有企业人员。同时认为，1988年5、6月间徐普来的私有企业徽城镇建筑队向该企业转款17.1万元是暂借款，1991年6月该企业与淳安县二轻供销公司签订的《投资协议书》主体是该企业而不是徐普来，经营风险在该企业。一审判决据此认为涉案改制企业被认定为国有企业为宜。
辩护人认为，一审判决忽略一个基本事实，改制企业成立时歙县建委将“房屋修建队”隶属新公司领导，而不是撤销“房屋修建队”将其并入新公司，实际上新公司也是将“房屋修建队”人员和财产实施单独建账，分开管理。对此有1988年3月歙县政府给歙县建委批复为证，该批复记载：“同意成立歙县市政工程房屋开发公司，同时撤销中房歙县公司，其财产划归开发公司；并将房管会所属修建队隶属公司领导，房屋由新公司使用，产权归房管会。”由此可见，该公司是新成立的公司，而不是由国有企业中房歙县公司变更而来。房管会的“房屋修建队”不是并入新公司，而是隶属新公司领导；其房屋产权仍归房管会，没有作为向新公司的投资。当时的交接清单记载，建委将中房歙县公司的3万元银行存款和财产、物资等移交给新成立的公司；修建队22名职工划归新公司领导，房屋移交新公司，修建队物品折价3.7万元余元，其中物品折价款5000余元划归新公司，其余3.2万元由新公司在2年内还清。

但是，该公司刚刚成立6个月，歙县建委就下达文件，将“市政工程队”和“房屋修建队”从“歙县市政工程房屋开发公司”中划出，单独成立“歙县市政工程建设管理处”，同时将原“歙县市政工程房屋开发公司”改名为“歙县房屋开发公司”。此后，原划入改制企业的人员、房屋、设备一并划出，全部资金作为工资发放给了歙县建委原划入的人员，全部材料被修建队消耗和领用。根据1988年改制企业的原始账册记载，改制企业代管的“市政工程队”和“房屋修建队”截止1988年底从改制企业领取资金和材料款共计7万余元，而改制企业成立时接收中房歙县公司和房管会所属房屋修建队移交的资金和除房屋之外的实物折价款仅为6.8万元。由此可见，“市政工程队”和“房屋修建队”从改制企业划出时，改制企业原接收的资金和实物已全部被其代管的“房屋修建队”和“市政工程队”领取使用。