【无过当防卫】无过当防卫浅析

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　　【无过当防卫】无过当防卫浅析

　　正当防卫是公民在受到不法侵害时，所采用的制止不法侵害，保护合法权益的行为。由于正当防卫对于保护公民合法权益、国家利益以及制止违法犯罪行为，具有积极而重要的意义，因而正当防卫制度成为各国刑法所普遍设立并予以重视的制度。我国1997年修订刑法时，对正当防卫制度作了重大修改：一是放宽了正当防卫的限度，缩小了防卫过当的构成;二是增加了无过当防卫的规定。无过当防卫，亦称绝对防卫，是指公民在某些特定特定情况下实施的没有任何限制的防卫行为。无过当防卫的规定，在相当程度上扩大了正当防卫的范围，缩小了防卫过当的范围，对我国刑法中的正当防卫制度产生了重大的影响。

　　一、无过当防卫的立法背景

　　在我国，相当长的时间内刑事法律对无限防卫没有规定。我国1979年制定的刑法，对正当防卫的问题作了较为明确的规定，但从其所规定的内容来看，它所采用的立法模式仍然属于有限防卫的范畴。

　　1979年刑法第17条关于正当防卫的基本规定，曾在实践中发挥了积极的作用，但实践证明也存在不少缺陷。其中最主要的问题是，1979年刑法关于正当防卫的规定过于原则，弹性较大，内容不够明确，尤其是防卫过当成立的条件不好掌握，掌握得太严就成为防卫过当而不利于公民正当防卫权利的行使，掌握得太宽则又易造成防卫人权利的滥用。

　　1979年刑法第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”按照这一规定，公民实行正当防卫，必须针对正在进行的不法侵害。这里所说的不法侵害，包括两种情况：一是严重危及人身安全的暴力犯罪，二是一般的违法行为。这两种不法侵害的危害性是明显不同的，但79年刑法笼统地把“不法侵害”作为公民实行正当防卫的条件之一，不按“不法侵害”的危害程度确定公民实行正当防卫的手段和强度，所以公民很难用正当防卫这一法律武器来保护自己或者他人的权利，出现好人怕坏人的现象，不少公民怕行使正当防卫权利被错究，“该出手时不出手”，同违法犯罪作斗争的人极少，这样严重刑事犯罪愈加猖獗。

　　这一问题首先引起了学者们的重视。从八十年代中期开始，就有学者对正当防卫的立法完善问题提出的建议。随着刑法理论上对正当防卫研究的不断深入，立法机关也越来越关注这一问题。特别是刑法典进入全面修改阶段以后，正当防卫的立法完善问题也更受重视。当然，引起立法机关对正当防卫立法的内容进行修订的，不仅仅是理论上的触动，更重要的是我国的治安问题。在79年刑法颁布以后，我国的经济建设和社会文明都取得了重大的成就，但是违法犯罪现象也越来越严重，刑事案件的发案率一直居高不下。在好人怕坏人，守法公民对不法侵害该出手时不敢出手的社会背景下，人们普遍有一种强烈的愿望，就是加强正当防卫的法律保障，强化公民的防卫权利。公民的这种愿望，成为立法者完善正当防卫的直接动因，也在一定程度上决定了立法者在完善正当防卫立法工作中的重点倾向。

　　针对近年来中国暴力侵害比较严重而警力相对不足的情况，为鼓励公民勇敢地同暴力犯罪作斗争，以有效地维持公民个人的合法权益及国家、社会的利益， 1997年新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款，就是无过当防卫的规定。将无限防卫明确规定在97刑法中，赋予公民对严重危及人身安全的暴力犯罪实施无过当防卫的权利，旨在加大对暴力犯罪的防卫强度，最大限度地鼓励公民积极同暴力犯罪分子作斗争，这是立法者的初衷。

　　二、无过当防卫的立法评判

　　无过当防卫的规定，从立法上赋予了公民抗制暴力犯罪的无限防卫权，扩大的正当防卫的范围。所以，新刑法颁布之后，立刻引起了理论界对无过当防卫的争论。赞成无过当防卫立法的学者认为，违法犯罪行为严重侵害公民的人身权利，直接威胁公民的生命、健康安全，对于这些行为，如果不采取最大限度的防卫手段，不仅不足以制止不法侵害，还会助长犯罪分子的气焰，给公民造成不可弥补的损失。规定无过当防卫，赋予公民抗制暴力犯罪的无限防卫权，对于鼓励公民积极同暴力犯罪分子作斗争，具有重大意义。但是，也有不少学者对无过当防卫立法的整体价值和实证效果提出了质疑。

　　(一)无过当防卫的立法观念评判

　　正当防卫立法涉及到两种利益的平衡，一是同违法犯罪行为作斗争，保护公民的合法利益不受侵害，二是防止正当防卫权被滥用，维护法律秩序。如何处理这两者之间的关系，是正当防卫立法首先要解决的问题。在这一问题上，学者们认为，无过当防卫立法只强调了保护公民的合法利益不受侵害，但忽视了对正当防卫权有可能被滥用的有效防制。因此，无过当防卫的规定，不利于对人权的保护，也不利于国家的法治建设。

　　在现代的文明社会，生命权作为人的一项基本权利受到严格地保护。在我国，无论是作为根本法的宪法还是其他基本法律都把对生命权的保护放在首位。现代刑法早已摒弃了同态复仇的原则，刑法的功能也超越了单纯的惩罚犯罪，对人的生命的剥夺必须经过严格的程序。尽管犯罪分子是可恶的，但是他们的生命同样是不能随意剥夺的。无过当防卫立法赋予公民剥夺他人生命的权利，这种情况的出现，使得生命权的尊重和保护遇到尴尬。因为在遭受不法侵害的突然的情况下，即使训练有素的司法人员也未必能把握好正当防卫与防卫过当的界限，更何况普通群众。因此，无过当防卫立法不利于对人权的保护。

　　正当防卫是国家赋予公民的一种借助自己的力量制止违法犯罪的“私力”权利，刑法之所以规定正当防卫，是因为在某些不法侵害发生时，国家的公力不可能及时制止，在这种情况下，允许公民个人进行适当的防卫。作为“私力”性质的公民的防卫权利，永远只能是国家“公力”权利的补充。如果不恰当地、过分地“强化”公民的防卫权利，必然会弱化对不法侵害者合法利益的保护，动摇刑罚的根基，导致国家法律秩序的松弛。建设社会主义法治国家，已经成为我国的宪法目标。法治的威力，不在于对犯罪行为惩罚的严厉性，而在于对任何违法犯罪行为都必然会进行追究。无过当防卫的规定，不仅会造成社会观念的错误，而且会破坏法治建设，造成社会的混乱。

　　(二)无过当防卫的立法技术评判

　　不少学者认为，无过当防卫立法的失误，不仅表现在立法思想上存在误区，在法条的设计上也较为粗糙。具体表现在以下几个方面：

　　第一，概念模糊不清。“行凶”一词含义模糊。“行凶”一词本来不是一个正式法律用语，其含义十分宽泛，难以界定。杀人是行凶，伤害也是行凶，使用凶器伤害他人的是行凶，徒手伤害他人的也是行凶。因此，将行凶与杀人、抢劫等犯罪冻死在一起，极不协调。另外，杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的暴力程度不明确。“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊的概念。

　　第二，用词不严谨。如该条中造成不法侵害者伤亡中的“伤亡”，并不是法律用语，应当用“伤害或者死亡”。再如，该条中的“不属于防卫过当”也是不规范的用语。

　　第三，缺乏防卫目的正当性的规定。目的的正当性揭示了防卫的社会政治内容，是公民行使防卫权合法性的体现。如果行为人没有防卫的正当目的，就不能构成正当防卫。刑法对无过当防卫的规定，仅规定了防卫行为的客观方面，而没有对防卫行为的主观方面进行规定，这是不全面的。

　　(三)无过当防卫的实践效果评判

　　有学者认为，无过当防卫立法赋予公民对暴力犯罪可以致不法侵害人伤亡的权利，将公民的防卫权利提高到了不应有的地位，这种权利的行使力度甚至比司法机关还要大。赋予公民过于宽泛的权利，隐藏着极大的危险，即公民个人的私力很大程度上替代了国家的公力。这一做法，实际上是鼓励防卫人利用无限防卫权的合法形式对不法侵害人实施不应有的侵害。因此，无过当防卫立法，极易导致防卫权的滥用。

　　三、无过当防卫的适用

　　由于无过当防卫在立法上存在缺陷，因此在司法实践中应当严格掌握，以防止无限防卫权的滥用。我们认为，无过当防卫的适用，应当具备以下条件：

　　(一)适用的前提

　　无过当防卫适用的前提，必须是有暴力犯罪发生。这里所谓的暴力犯罪，根据《刑法》第20条第3款的规定，包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。”那么，如何理解该款的含义呢?

　　刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。我们认为，对行凶应当加以限制，将“行凶”限定在使用凶器，故意伤害他人，危及他人生命健康，足以致他人重伤、死亡的严重暴力行为这一范围内，一般的争斗、殴打行为不属于行凶的范畴。“杀人”，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用暴力手段，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采用非暴力手段的杀人，如以不作为的形式构成故意杀人罪的，就不能行使无限防卫权。“抢劫”和“强奸”，行为人在实施犯罪时，采用的方法通常是暴力、胁迫或其他方法。那么，是否对一切抢劫犯罪和强奸犯罪都可以实行无限防卫权呢?我们认为值得商榷，只有在行为人使用暴力手段，才可能严重危及到他人的人身安全，而当行为人使用胁迫或其他方法时，则不可能直接危害他人的人身安全，就不能适用无限防卫权。“绑架”，一般情况下是采用暴力手段，因而可以行使无限防卫权，但也有个别情况下采用非暴力手段，如胁迫等，在这种场合，一般不允许行使特别防卫权。

　　“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”包括哪些，刑法没有具体规定。依立法意图，该类犯罪必须具备三个条件：第一，必须以暴力手段实施的犯罪行为，且暴力的程度应与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪相适应;其二，必须是危及人身安全，人身安全包括生命健康、自由、名誉等方面的安全;其三，必须是严重危及人身安全，所谓严重，是指暴力行为的强度足以致人重伤、死亡。

　　(二)适用时间

　　根据《刑法》第20条第3款的规定，无限防卫权只能对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪实行。这里的“正在进行”，是指上述严重危及人身安全的暴力犯罪正处在已经开始尚未结束的进行状态，对于那些尚未着手或已经终止的犯罪行为，即使是暴力犯罪行为，也不能行使无限防卫权。如果这种严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束，对之采取报复行为的，不能视为无过当防卫，甚至也不能视为防卫过当，而应当以故意犯罪论处。

　　(三)适用对象

　　无过当防卫必须是针对不法暴力侵害者本人实施。因为无限防卫权的设立是为了及时、有效地制止暴力犯罪，只有反击、抗制不法暴力侵害者本人，使其停止侵害行为，或者使其丧失侵害能力，才有可能达到无限防卫权有效行使的目的，因此，无限防卫权行使的对象，只能是不法侵害者本人。

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　　段志刚律师