被控共同贪污18万元，成功辩护免处刑罚

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                       本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师

                                                 2010年8月6日

附本案辩护词

辩　护　词

尊敬的审判长、审判员：

受本案被告人罗XX家属的委托，陕西力德律师事务所指派张长海、陕西至正律师事务所指派谢万乐律师担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。依据本案有关证据和法律，辩护人认为罗XX作为离岗劳务人员，在开据发票取得相关劳务费的过程中虽有违规行为，但不构成犯罪，更不构成贪污犯罪。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，辩护人就本案事实与法律发表如下辩护意见：

一、公诉人在其指控的案发期间均具刑法规定的国有公司从事公务人员主体身份没有事实和法律依据

公诉人在公诉书中认定罗XX原任XXXX石油化工有限公司（以下简称XX公司）业务主任，但公诉人提供的罗XX第一次离岗协议书证明，2005年9月1日至2006年8月31日为协议离岗人员，辩护人提供《关于罗XX拟重新上岗的请示》证明，2006年10月17日，XX公司才向其上级请示让罗XX重新上岗，即2005年9月1日至2006年10月17日为罗XX实际离岗期间。另，公诉人提供的罗XX第二次离岗协议书证明，2007年3月1日至2008年2月29日两期间为协议离岗人员。辩护人认为，在上述离岗期间，罗XX没有我国刑法规定的国有公司工作人员从事监督、管理国有资产的职责和义务，即不是刑法规定的国有公司从事公务的人员。离岗期限间，依据《中华人民共和国合同法》，罗XX两次与XX公司就单项业务与其依法建立了劳务合同关系。

二、罗XX与XX公司二次形成合法的劳务合同关系，但检察机关认定罗XX对XX公司构成刑事侵权法律关系属法律关系认定不清。

罗XX第一次协议离岗后期，在XX公司已向私人石油供应商汇出巨额货款后，但迟迟得不到石油产品的危机时刻，法定代表人张XX代表XX公司向罗XX发出要约，请其前往宁夏XX石化公司联系石油产品发货、发运业务。2006年8月12日至2006年10月15日，即离岗期间，罗XX共联系发运石油产品2963.9828吨。公诉人提供的张XX供述、陈XX询问笔录证明，张XX和陈XX作为XX公司的法定代表人、总经理和业务副经理承诺按每吨几十元或20至30元标准向罗XX支付劳务费。依此标准，XX公司应支付其劳务费在5.9万元至8.8万元之间，因此，打入罗XX个人银行账户5.5万元款项完全在XX公司承诺劳务费的范围之内,是其合法账产。2007年3月1日，罗XX再次与XX公司签订离岗协议。期间，罗XX再一次接受XX公司的要约，为其从中石油XX分公司购买并运作石油产品发运事宜。《中国石油陕西XX分公司业务结算单》证明，2007年6月至9月，罗XX为XX公司联系、发运石油产品共计2032.425吨，按XX公法定代表人张XX的承诺每吨100元劳务费标准计算,XX公司应向罗XX支付劳务费203242.5元。虽然罗XX为了拿到应得的劳务费，按照XX公司的安排，违规套取5.5万元和10.8万元现金，但不能改变罗XX作为劳务合同一方当事人依合同获取合法劳务费的性质。然而，公诉人将劳务法律关系认定为罗XX与张XX共同实施的刑事侵权法律关系，构成贪污犯罪属事实认定不清。

三、起诉书认定张XX与罗XX共同虚开发票套取6.6万元发票,共贪污2万元，罗XX分得1万元属案件事实认定不清。

公诉人提供的大量证据证明，虚开发票套取6.6万元现金的操作者为冉XX，罗XX根本未参与、实施虚开发票套取现金行为。但公诉书仍指控罗XX与张XX共同实施套取现金的行为。辩护人注意到，罗XX在第二次协议离岗期间，XX公司再次向罗XX发出要约，要求其代理有XX石油XX分公司的石油产品发运业务，并且劳务合同从6月份已开始实际履行，XX公司应当在合理的期间内依约支付劳务费用。罗XX也多次要求XX公司支付相关业务费用或称奖金。张XX作为XX公司法定代表人决定向罗XX支付1万元款项，虽然资金来源违规，但不能否认其款项性质的合法性。同时，依据最高院《关于审理贪污、职务侵占犯案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的，以贪污罪共犯论处。现公诉人没有证据证明罗XX与张XX勾结，显然不能认定为共同贪污。