袁伟律师网http://www.5law.cn/vip/yuanwei

辩 护 词

审判长、审判员：

    根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，受被告人赵某人家属的委托，河南世纪通律师事务所指派我们担任赵某的二审辩护人。我们通过会见、查阅并认真研究本案卷宗、相关判例和有关法学专家的论著，以及刚才的庭审情况，结合法律规定，提出以下辩护意见：

    一、一审法院认定赵某的行为构成贪污罪，定性错误。

    根据《中华人民共和国刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。”贪污罪客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。其侵犯的客体是国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性和公共财物的所有权。贪污的对象是公共财物。就本案而言，赵某的犯罪行为既没有利用职务之便，又没有侵犯公共财物的所有权，不构成贪污罪。

    第一、 整个犯罪过程中被告人赵某没有利用职务上的便利。

    所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是因工作关系或主体身份所带来的某些方便条件，如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些机关、单位的方便等。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权；所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所谓管理是指具有监守或保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。

    需要明确的是，办理健康证的工作流程是从业人员从办事大厅领取体检表并在银行缴费后，持体检表到防疫站专设的门诊部进行体检，由门诊部负责审查并对表格进行编号后进行体检，然后再为体检合格者办理健康证，最后通过办事大厅发放给从业人员。这就意味着从业人员购买了体检表并不等于办理了健康证。被告人赵某的工作职责范围是对某办事处辖区的食品行业、公共场所的从业人员健康证和商户卫生许可证的持证情况进行检查、监督。在履行办证职责的过程中，虽然被告人赵某可以经本科科长同意将领取的体检表直接卖给从业人员，但合格表格必须从办事大厅或会计处签名领取，况且他也没有履行办理健康证的职责。

    综观整个犯罪过程，从盗取空白体检表，到伪造三个签章并在空白体检表上盖章，再到向商户出售以获取利益，这三个相对独立的犯罪过程中被告人赵某均没有利用职务之便。

    首先，盗取空白体检表的行为与被告人赵某职务没有任何联系。根据本案被告人相互印证的供述和公诉人提供的证人证言可以看出，被告人赵某不是自己单位体检表的保管者，在盗取空白体检表的过程中不存在利用职务之便的前提条件。该盗取行为仅仅属于一般的盗窃，且盗窃的对象没有任何经济价值。

    其次，伪造并在空白体检表上加盖印章的行为与被告人赵某职务没有任何联系。根据公诉人提供的证人证言可以看出，空白体检表不加盖全部合格印章与一张白纸没有任何区别。防疫站对每年度的印刷数量、号码连续情况及所用的份数也没有明确的统计，只是在需要时按盖章的份数登记体检表上的印刷编号。对于领取空白体检表并在上面盖章，卫生防疫站有专人负责，这显然不是本案被告人赵某的职责范围，不存在利用职务之便的基础条件。根据庭审查明的事实，假章是第一被告人杨某私刻并在空白体检表上加盖的，使假体检表具备了一个“所谓具有经济价值”的表象，但是需要非常明确的是：这一伪造印章并使用的行为恰恰阻却了盖真印章并出售而获利构成贪污的后果。

    最后，被告人赵某向商户出售假体检表的行为没有利用职务之便。体检表本身是假的，这一事实已经得到确认。被告人赵某仅仅因工作关系或防疫站工作人员这一特定的主体身份所带来的某些方便条件，使从业人员更容易相信其所出售的体检表是真的。而销售体检表不等于办理健康证，这不能等同于利用职务上的便利。

    综上，我们认为，被告人赵某的整个犯罪行为没有利用其职务的便利，而完全符合欺诈的特征，即：以非法占有为目的而实施欺诈行为，以假表代替真表，使被欺诈的从业人员产生错误的认识，误以为体检表是真实的而积极购买，导致财产权受到损害。所以，被告人赵某的行为不能构成贪污罪。

    第二、被告人赵某非法占有的是购买假表的从业人员的私人财产权，而不是公共财物的所有权。