也评常熟聚众斗殴案

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防卫与互殴——也评常熟聚众斗殴案 (2012-04-14 16:38:09)

标签： 杂谈

防卫与互殴——也评常熟聚众斗殴案

不久前，有朋友在网上邀约律师参加本案的辩护，由于本人实在太忙，同时对于本案的正当防卫并不认可，所以本人没有报名参加。当然，我们必须说明，辩护人的正当防卫辩护并无不妥之处，如果本人参与辩护，也必然以正当防卫为辩护要点。但是如果我们抛开一方观点，作为中立人，思索本案，那么就应该处于一个界定防卫与互殴的常识问题。这里我们简单的介绍，正当防卫和互相斗殴。

一、正当防卫

正当防卫简称防卫，简单的说就是对不法侵害人施害，达到制止正在发生的不法侵害行为。注意，本人的定义，并不完全是刑法第二十条的总结，充分充分考虑张明楷老师的观点。通过以上定义，我们可以看到，正当防卫的条件：

第一，不法侵害行为，这里需要说明一点，不法侵害行为并不仅仅是刑法上的违法性，还包括一般的违法性。只要是法律不允许的行为，有进行防卫必要的，都可以进行防卫。假如我们将假想防卫也视为正当防卫，那么，实际上不法侵害行为，就仅具有形式意义了。比如，为了演戏，被人误解，而对演员进行防卫。如果防卫人无法甄别是合法行为，还是不法行为，那么就应该以表现形式，而不应该以实质内容。比如，两个同学，以被绑架为名骗取家长的钱财，或者在家中排练绑架。结果家长以为，自己的子女真的被绑架了，从而对假想的绑架者实施了防卫，这种防卫，应该理解为正当防卫。

第二，进行时，是指侵害行为正在进行，否则不能进行正当防卫。

第三，施害不法侵害人。施害不法侵害人，包括两种观点，一种是主观上具有以达到制止正在发生的不法侵害行为的目的性。还有学者认为，事实上达到了制止正在发生的不法侵害行为的目的性，没有必要要求主观意图，也构成正当防卫，我们称之为偶然防卫。

第四，就是度，防卫得度是针对过当而言的。不过当就是得度，因此说防卫得度是防卫过当的肯定说法。

二、互相斗殴与正当防卫的区别

互相斗殴简称互殴，是指有意图的进行相互攻击的行为，典型的互殴行为，是古代的决斗行为。互殴行为，与正当防卫的典型区别，就是主观目的性不同。

互殴双方对于对自己和对方的侵害是有意图的，是明知的。根据互殴行为的意图性特征，一般情况下，互殴的意思自治，包括两个方面。首先由一方提出挑战，然后另一方接受挑战。在古代，还有签订决战书的，上面写明双方如有伤亡，对方概不负责。在互殴起意的情况，还有狭路相逢。也就是有过节之人，遇到一起，决定以武力的方式，做一次了解。这种主观心理，与正当防卫，具有一些不同。在功利的角度，防卫针对的不法侵害行为，而互殴针对的是人。可以这样说，正当防卫是以伤害行为人为手段，制止不法行为为目的；而互相斗殴，是以防卫侵害行为为手段，进一步实现杀伤行为人。

虽然在理论上，可以通过功利主义的方法将防卫与互殴分别出来，但在现实中，很难对正当防卫和互相斗殴进行区分。因为手段和目的都是一个统一的整体，很难在形式上把我方式的不同。在形式的细微之处，一般认为，正当防卫不需要事前准备，而互殴都需要事前准备的。这里，我们还提出一个概念，就是陷阱防卫。所谓陷阱防卫，就是防卫者明知侵害者的侵害行为，并在事前精心布置了防范侵害行为的措施，使侵害人实际处于不能侵害状态，然后在侵害行为发生时，对侵害人进行杀害。陷阱防卫不属于互殴，应该属于典型的谋杀，防卫人应该承担责任。

互殴行为是针对对方的杀害，也是目的的结果，因此不属于防卫过当的过失心态。防卫的进行时，就可以说明，防卫行为不允许有行为前的伤害意图，只有防卫行为出现后，才能出现伤害意图。防卫行为很难把握度，因此超过明显的限度，才是防卫过当。在不法侵害之前，已经存在对特定的人的伤害意图，这样就不是正当防卫了。互殴和挑逗防卫行为，都具有这个特征。也就是说，也就是说，具有防卫特征的行为，是事前精心设计的。这种精心设计的结果，导致防卫行为只是以合法形式，掩盖非法目的。

三、本案不属于正当防卫