[转载]林达潮职务侵占案二审补充辩护意见

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[转载]林达潮职务侵占案二审补充辩护意见 (2011-11-26 17:58:33)

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个体私营企业主戴集体国营红帽子，是历史上的怪胎。其实际控制人的命运，就看当地当权者对他们的态度了。

原文地址：林达潮职务侵占案二审补充辩护意见作者：好汉虽多梁山何在

林达潮职务侵占案二审补充辩护意见

尊敬的合议庭各位法官：

根据林达潮上诉案的事实和法律，研究参考类似的案例，现补充以下辩护意见，请审查、采纳。

一、关于工商营业执照标明的企业性质与企业的实际性质不一致时如何确定企业性质

1987年国家工商行政管理总局《关于处理个体合伙经营及私营企业领有集体企业“营业执照”的通知》指出：“司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待”。

国有资产管理局在《关于<企业国有资产所有权界定的暂行规定>的说明》中规定：“不应以企业法人登记的企业性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金的来源，按各种经济成份‘谁投资、谁所有、谁受益’的原则确定”，这是界定企业性质的法律依据。

根据上述规定，工商营业执照标明的企业性质与企业的实际性质不一致的，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等因素作出实事求是的认定。

本案中，安德森公司没有给恒达公司任何投资，也未参与任何经营管理和分配，其仅仅根据协议约定出借其公司名义给恒达公司用于注册外资独资企业。安德森公司汇入恒达公司投资帐户进行验资的款项，都是在恒达公司成立以后，由林达潮自筹资金组织生产出口给安德森公司的货物回笼的应收货款，此举是为了达到拆分货款进行验资的目的，是为了让恒达公司获得一个外资企业的身份，因此，恒达公司的实际出资人和经营者是林达潮个人。林达潮和安德森公司违反我国《外资企业法》及我国外汇管理规定，让恒达公司获得外资企业身份，不应受法律的肯定和保护，而应作出实事求是的认定。

恒达公司不是安德森公司投资的外资独资企业，而是林达潮一个人出资和经营的企业，即使不否认林达潮一个人独资的恒达公司性质，林达潮从恒达公司挪用资金用于个人购买土地和建设厂房的行为，也只是一种抽逃资金的行为，但一人独资公司的出资人的该行为究竟是属于处理自有财产的行为，还是构成抽逃注册资金罪？也是值得商榷的。

二、关于职务侵占罪的犯罪对象和犯罪客体。

职务侵占罪侵犯的对象是特殊对象，即必须是公司、企业或其他单位的财物，如果不是该单位的财物，则不能构成本罪。职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，即必须是公司、企业或其他单位的财产所有权遭到侵犯，公司、企业或其他单位的财产在数量上蒙受损失，否则不构成本罪。

假如仍然确认工商登记的恒达公司的性质，但作为恒达公司唯一的出资人安德森公司并没有给恒达公司投资一分钱，即恒达公司本身并无任何财产，林达潮借以经营的恒达公司仅仅是一个没有任何财产的公司外壳，纯粹属于一个“空壳公司”。林达潮类似于承包了一个空壳公司，美国安德森公司对恒达公司一不投资，二不参加经营管理，三不承担经营风险，企业的生产资料、运营资金全部由林达潮筹集，一切经营事务由林达潮自行解决，林达潮自主经营，自负盈亏，美国安德森公司只是按合同取得优先生产其客户订单的利益，其在恒达公司中并无丝毫的投资。按照民法理论，界定财产的所有权，应当遵从“谁投资，谁收益”的原则，既然美国安德森公司没有任何投资，自然也就不享受任何收益。所以，恒达公司中的全部财产，都是林达潮的投资或经营所得，该恒达公司实质为林达潮私有的企业。林达潮从恒达公司支取资金用于个人购买土地和建设厂房的行为是一种处理自有财产的行为，并没有侵犯企业所有权，亦即企业财产的所有权没有受到侵犯，因而不构成职务侵占罪。

此致

广东省高级人民法院

2011年5月20日

附：案例

1、《陆建中被控贪污案》