宋××职务侵占案（辩护词）

 

宋××涉嫌职务侵占一案

辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

我们分别是浙江泽大律师事务所唐国华律师和浙江海州律师事务所李鸣杰律师，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条之规定，浙江泽大律师事务所和浙江海州律师事务所分别接受被告人宋××的委托，指派我们担任被告人宋××的一审辩护人。在担任一审辩护人后，我们查阅了本案的卷宗材料、进行了必要的调查和法律研究，今天出席了本案的法庭调查，刚才又听取了公诉人的公诉意见，从而对本案的事实，证据和有关法律问题有了进一步的了解。现根据本案事实、证据以及相关法律，发表以下辩护意见，供合议庭参考。

总体而言，辩护人不同意海宁市人民检察院起诉书（海检刑诉（2006）416号）对被告人宋××的犯罪指控。辩护人认为，根据本案的基本事实，以及我国法律的相关规定，被告人宋××的行为不构成犯罪。所以，公诉机关以职务侵占罪追究被告人宋××的刑事责任，存在明显错误。下面分别予以阐述：

一、被告人宋××在实施所谓“用公司资金归还个人借款”的行为时，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）实际上是“一人公司”。因此，对于此时发生的财产混同现象，应当视为公司法人人格的实际丧失，因而不能认定为职务侵占罪

这里首先要说明的是，根据本案的事实，辩护人并不完全认同公诉机关关于被告人宋×ד用公司资金归还个人借款”的说法，鉴于后面辩护人对此还要予以专门的论述，此处姑且采用公司机关的这一说法。

辩护人注意到，根据公诉机关提供的工商登记材料，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）在2000年改制时，是直接从多个老股东变更成多个新股东，期间没有成为过一人公司。但是本案的其他证据表明，工商登记材料并没有反映当时的真实情况。

当时的真实情况是：2000年3～4月，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）酝酿改制。2000年5月12日，被告人宋××通过公司股东内部公开竞标的方式，从××市建设局处一次性买断了××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）的国有股权。根据当时的改制文件规定和协议书约定，被告人宋××在受让国有股权后一个月内，如果公司其他个人股东要求股本转让时，受让方必须按××建设集团有限公司股东会议决议和××房产有限公司股东会决议，办理股权受让手续。因此，从被告人宋××受让国有股权伊始，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）的全体其他个人股东均提出股本转让，经各方协商一致，被告人宋××最终以××市××建设集团有限公司职工劳动保障基金协会的名义，按1：1．5比例的价格收购了××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）的全体其他个人股东的个人股份，并于2000年6月13～14日和全体个人股东办理了股本转让手续。2006年7月，沈××、周××、潘××、陈××、顾××等人从宋××处受让部分股份，而成为××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）的新股东。

由此可知，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）在2000年改制时，实际上一度曾为一人公司。尽管这一过程囿于当时的主客观原因，没有在工商变更登记材料中得到真实的反映。但对于公司性质的判定，根据最高人民法院有关司法解释的规定，不能拘泥于工商登记材料，司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，应当根据公司的实际运作状况来确认公司的性质，实际是什么性质，就按什么性质来对待。由于公诉机关所指控的被告人宋××所谓“用公司资金归还个人借款”的犯罪事实，恰恰主要发生在这一特殊的时期。因此，辩护人认为被告人宋××的行为充其量只是发生了公司财产混同， 或者在投入资本上存在一定的瑕疵，绝对不存在公诉机关所指控的什么职务侵占罪。

因为，根据当时《公司法》第二十条第一款规定，“有限责任公司由两个以上五十个以下股东共同出资设立”。但我国公司法对公司在营运过程中因股权转让而导致股东人数变化后如何处理没有明确规定。为此，浙江省高级人民法院《关于公司法适用若干疑难问题的理解》第9条第2项规定，可以变更公司类型，如果股东人数仅为一人时，可以变更为独资企业。由此可见，被告人宋××在依约收购××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）全体其他个人股东的股份后，公司实际上已经不再具有法人资格，公司的财产和被告人宋××个人之间的财产处于一定程度的混同状态。因此，即使被告人宋×ד用公司资金归还个人借款”，也只是将自己的钱从左口袋放到右口袋，无所谓侵占不侵占。

也许公诉机关会说，2000年7月25日，被告人宋××让××市××房产有限公司向杭州××有限公司分公司转款时，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）均有了新股东，这时，就是实际上也不再是独资企业。对此事实，辩护人并不否认，但问题是公诉机关认定该笔货款已经转回公司，不存在该笔货款被侵占的事实。因此，被告人宋××以前的行为，至多只是在投入资本上存在瑕疵，即股本金投入上存在部分不足。

根据公司法的有关规定，如果公司股东投入资本金不足，其他股东可以依法进行追偿。但这完全是在民事责任的范畴之内，与职务侵占压根儿就不沾边。

这里辩护人认为还需要加以说明的是：××市××房产有限公司在2000年7月变更登记后，在股东名单上虽有××市××投资开发有限公司和中国农业银行××市支行工会委员会。但两者在××市××房产有限公司的股东地位是典型的“虚拟股东”或称“名义股东”。因为，根据他们分别与××市××房产有限公司2000年7月17日签订的“联营协议”，其对××市××房产有限公司的所谓投资，是典型的明为联营，实为借贷。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（1990年11月12日）第四个问题第（二）项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。……”。同时，根据最高人民法院有关对企业性质认定的司法解释的精神，应当认定××市××投资开发有限公司和中国农业银行××市支行工会委员会并不是××市××房产有限公司真实的股东。

二、被告人宋××所谓“用公司资金归还个人借款”的行为，早在案发前的2004年9月就已经得到变更后的××市××房产有限公司全体股东的追认，故其行为不存在任何违法性。因此，公诉机关追究被告人宋××的职务侵占的刑事责任，是不尊重公司股东真实意思的表现，也是对公司股东自治权的违法干预

在这里，首先需要确定一个事实，即在公司的运行过程中，股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务的情形，或者用公诉机关的话来说是“用公司资金归还个人借款”，我国《公司法》并没有设置绝对禁止的条款。根据《公司法》第一百四十九条之规定，只要根据公司章程规定得到股东会和董事会的同意，此种行为并不违法。

因此，根据“私法自治”的原则和公司法的相关规定，如果被告人宋××当时用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，如果事先得到股东会或者董事会的同意，辩护人认为，任何人包括公诉机关自身都不会对其行为的合法性提出任何质疑。否则，公诉机关就没有必要在审查起诉过程中，又去找证人许××、沈××、谈××、胡××等做笔录，来证明被告人宋××当时用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，没有事先征得他们的同意。在今天的庭审过程中，公诉人又反复讯问被告人宋××，当时有没有征得股东或者董事的同意。这里蕴含的逻辑结论是不言而喻的，就是股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，如果事先征得股东会或者董事会的同意，就不存在违法！

在这里，辩护人撇开许××、沈××、谈××、胡××有没有资格同意的问题。因为，在辩护人看来，前述证人根本就没有同意的资格。因为许××、沈××所代表的××市××投资开发有限公司和中国农业银行××市支行工会委员会并不是××市××房产有限公司的真实股东；胡××实际上早就和××市××房产有限公司没有任何关系；谈××实际上也在公开竞标失败后即离开××市××房产有限公司。况且，如前所述，在2000年5月12日到2000年7月上旬，××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）实际上是“一人公司”。

这里的问题是，既然事先征得股东会或者董事会的同意，就不存在违法！那么事后得到股东会或者董事会的同意，同样不存在违法。如果说不是这样，那么，相应的法律依据在什么地方？

辩护人认为，根据我国公司法的相关规定，股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，是一个股东自治范围内的问题。而既然是股东自治范围内的问题。即使事先没有征得股东会或者董事会的同意，也可以事后由股东会或者董事会进行追认。

辩护人注意到，在这个问题上，公诉机关无意地或者有意地偷换了一个重要的概念，即将“同意”偷换成“事先同意”。

任何一个了解民法基本理论的人都清楚，根据民法的基本原理，同意包括事先同意和事后追认。《公司法》第一百四十九条明确规定的也是“同意”，而没有说是事先同意。试问，公诉机关根据我国法律或者行政法规或者××市××房产有限公司章程的哪一条、哪一款，说“用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务”只能是股东会或董事会事先同意，而不能是事后追认？难到公诉机关追究公司犯罪，就可以不顾民法的基本原理和公司法的基本规定？

诚然，辩护人并不否认被告人宋 ××在用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务的当时，公司的其他股东并不知情。但是，2004年9月，被告人宋××涉案从嘉兴市人民检察院取保候审出来后，就主动向当时的全体股东讲了事情的原委，在讨论如何处理由此而产生的相关债权债务时，被告人宋××表示由其个人用今后每年分得的红利来归还，全体股东表示同意，对其行为进行了追认。

股东自治，是我国公司法的一条重要的基本原则。公司股东在自治范围内对公司内部事务作出不违反法律和行政法规强制性规定的决定，理当受到尊重。因此，辩护人认为，公诉机关无视公司全体股东的真实意思，坚持要对被告人宋××追究职务侵占的刑事责任，是对公司股东自治权的违法干预。在这里辩护人想引用公司股东的意见：“对于我们公司内部的事，我们公司全体股东都认可了，国家司法机关是不是可以说不算数？如果可以说不算数，相应的法律依据是什么？公司法股东自治的原则又如何体现？”

三、对于被告人宋××所谓“用公司资金归还个人借款”的行为，应当放到当时的历史条件和政策背景下来进行考量。同时，也必须看到公诉机关的这种非历史、非理性的追究被告人宋××刑事责任的做法带来的负面影响和对社会稳定带来的冲击

辩护人认为，根据辩证唯物主义和历史唯物主义的基本观点，我们观察人们的行为，应当将其放到行为当时的具体的历史条件下进行，只有这样，才符合“实事求是”的基本要求。因此，对于被告人宋××在2000年5月和7月用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务的行为，应当联系当时具体的历史条件和政策背景来考量。

众所周知，在1999年至2001年，我国进行了大规模的国有中小型企业的改制。国退民进成了一时的潮流。我市也不例外，1999年11月22日，××市人民政府以×政（1999）4号文件印发了《××市调整和完善国有企业所有制结构的实施意见》；1999年12月27日，中共××市委和××市人民政府又以市委（1999）12号文件印发《关于推进全市公有企业改革和发展的若干意见》。为此，在短短的一二年时间里，我市几乎全部国有中小型企业均进行了转制，绝大部分企业转为民营。而且在转制当时，市有关部门根据上级部署，明确提出了经营者占大股的要求。在这样的背景下，以当时民营企业家的资本积累水平，几乎没有多少经营者能够自己拥有购买国有股份的全部资金，从而实现经营者占大股的政策要求。因此，在当时的一种普遍的替代做法是，经营者在改制成功后，用改制后的公司资金归还个人改制前借款。对于这种现象，当时的政府主管部门出于改制的现实需要，实际上采取了一种宽容和默认的态度。对于这样的时代和政策背景，只要是尊重历史的人，均不会闭目不见。

辩护人注意到，被告人宋××用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务的行为，正是发生在这样一个特殊的背景下。因此，辩护人认为，我们应当以辩证唯物主义和历史唯物主义的态度，客观地、历史地、理性地、从而也是“实事求是”地来看待被告人宋××当时的行为；而不能以现在的条件和政策背景，用主观的、非历史、非理性的眼光来对被告人宋××过去的行为求全责备；更不能动辄就来追究什么刑事责任。因为，在辩护人看来，被告人宋××当时的行为，即使不当，也不是出于什么恶意，而是为了顺应时代需要、积极参与改革。而事实上××市××建设集团有限公司（××市××房产有限公司）国有股份的转让价格，也因为有了被告人宋××的参与，而从原定的790万元，上升为1235万元，使国有资产大幅度增值。

同时，根据社会主义的法治理念，司法机关应当为“十一五”规划的实施和社会主义和谐社会的构建提供有力的司法保障。因此，促进社会的安定与和谐，理当成为我们在办理案件中追求的一种目标。现在，辩护人与××市××房产有限公司的全体股东，包括该公司的职工同样感到困惑的是，对于被告人宋××在当时特定历史条件和政策背景下实施的，属于公司内部事务，而且业经全体股东早在两年前就予以追认的行为，公诉机关旧事重提，执意要追究宋××职务侵占的刑事责任。

辩护人认为，公诉机关这样的追究行为，没有任何积极意义。因为，除了我们上面所讲的问题，还使得本不应被追究刑事责任的人被追究了刑事责任；使众多在改制过程中跟被告人宋××有类似情况的企业经营者，处在随时可能被追究刑事责任的慌恐和不安中；同时，也给众多改制企业的正常运营带来了很大的负面影响。因此，我们质疑这种追究行为的正当性和社会效果。

2000年7月25日，被告人宋××出于公司所得税方面的考虑，经和谢××商量后，由谢××负责的杭州××有限公司分公司开具一张票面金额为35万元的钢材款发票交由××市××房产有限公司入帐，同日，××市××房产有限公司将35万元钢材款汇入杭州××有限公司分公司帐户。后谢××从杭州××有限公司分公司提出现金，存入××市××钢材有限公司帐户，并于7月27日还款35万元给××市××房产有限公司。

这里，首先要说明的是，为什么一开始辩护人就明确说并不完全认同公诉机关关于被告人宋×ד用公司资金归还个人借款”的说法，因为事实远不像公诉机关所说的那样简单，“用公司资金归还个人借款”只能说是一种抽象的简单说法。

其次，从上述事实可以清楚地看到，被告人宋××2000年5月23日和7月25日，从××市××房产有限公司分别划出了两笔35万元，其中一笔是借款，一笔是货款。公诉机关指控被告人宋××职务侵占，理当明确究竟侵占了那一笔。但令人遗憾的是，无论是公诉机关的起诉状，还是庭审调查和法庭辩论，辩护人都无法得到究竟是侵占那一笔的明确说法。难道公诉机关就是这样糊里糊涂地指控他人职务侵占罪的？

1、关于2000年5月23日，被告人宋××从××市××房产有限公司向××市××钢材有限公司划拨款项35万元的行为。

 辩护人认为，下列证据可以充分证明，该笔款项只是两个法人之间的借款关系，不是被告人宋××的职务侵占行为。

（1）××市××房产有限公司记帐凭证第161页：××钢材公司119其他应收款 科目可以认定，该款项性质系借款，记载内容为5月23日暂付，7月27日收回。

    （2）2000年5月25日18号记帐凭证记载：119其他应收款  ××钢材公司  借方金额35万元。

    （3）2000年5月23日××市××建设集团有限公司汇款通知单记载：××钢材公司  暂借款35万元。

很显然，上述证据反映了××市××房产有限公司和××市××钢材有限公司之间的借贷关系。即对于债权人××市××房产有限公司来说，债务人是××市××钢材有限公司，不是被告人宋××。因此，××市××房产有限公司只对××市××钢材有限公司享有要求返还的权利。这就决定了被告人宋××不是职务侵占行为，也没有占有过该款项。

2、关于××市××钢材有限公司向××市××服务公司支付款项，是该公司承担保证责任的行为。行为人是××市××钢材有限公司，不是××市××房产有限公司。

发生在××市××钢材有限公司、××市××服务公司、被告人宋××之间的是一个真实的保证借款关系，不是被告人宋××为侵占公司资产而伪造的一个借口。借款关系各方一致确认，有关证据足以证明，××市××钢材有限公司是该借款关系的保证人。在该公司缺乏资金承担保证责任的情况下，由××市××房产有限公司借款给该公司，用以承担保证责任。该资金的占有人、使用人均不是被告人宋××。

同时，××市××钢材有限公司为被告人宋××还款与被告人宋××占有侵占××市××房产有限公司财产，完全是两个不同本质的行为。公诉机关将××市××钢材有限公司向××市××房产有限公司借款与其代为清偿被告人宋××债务这两项相对独立的民事法律行为等同于被告人宋××的侵占行为，这既混淆了民事债务关系与刑事违法关系两类不同性质的行为，又混淆了两个不同主体的事实行为。

分析上述两次支付，是分别不同的独立的民事行为，从款项的占有主体——××公司与款项用途——借款来看，被告人宋××不仅没有占有，更无从谈永久非法占有，不构成被告人宋××的职务侵占。

    3、关于2000年7月25日，被告人宋××从××市××房产有限公司汇款35万元至杭州××有限公司分公司的行为性质。

首先，第一个问题是侵占有没有发生？ 如起诉书认定，该款项经杭州××有限公司分公司、××市××钢材有限公司，最终又回到了××市××房产有限公司。该事实清楚，但是，既然该款项又返回了××市××房产有限公司，无论的内容真实与否，被告人宋××侵占了该35万元的事实又从何谈起。

其次，被告人是否曾经侵占或占有该款项？证据表明，被告人宋××始终未占有过该款项。占有该款项的是杭州××有限公司分公司，不是被告人宋××。当然也不是杭州××有限公司分公司代被告人保管该款项。

再次，从该款项的用途看，最终系用于归还××市××钢材有限公司欠××市××房产有限公司的债务，不是被告人宋××的债务。

辩护人认为，公诉人的这一观点实在是问题多多：①庭审证据表明，5月23日形成的应收帐款，是由7月27日实实在在的35万元归还的，与7月25日的发票入不入账没有任何关系，用7月25日的发票冲5月23日的应收帐款的说法，表明公诉人缺乏起码的财务知识；②依据《中华人民共和国发票管理办法》第三条、第二十条之规定，发票只是发生在经营活动中的收付款凭证，而不是标的物的交付凭证。因此，发票入不入账，与标的物是否已经交付同样没有任何关系；发票入帐不是丧失债权或者债权债务已经清结。同样地，即使没有发票，也不意味着帐不平或者债权债务没有清结。公诉人认为假发票一入帐就丧失了标的物的追索权，表明公诉人缺乏基本的商品交易常识；③辩护人不否认被告人宋××当时明知杭州××有限公司分公司开具的钢材发票没有真实的钢材买卖，但该发票以及相应的支付行为，在客观上形成了××市××房产有限公司与杭州××有限公司分公司的债权债务关系。因此，就是被告人宋××主观上不准备向杭州××有限公司分公司追索钢材，客观上，××市××房产有限公司也具有向杭州××有限公司分公司追索钢材的债权。

 最后，虚构发票内容与侵占的关系。辩护人并不否认杭州××有限公司分公司钢材发票的虚假内容，但是，发票内容虽然虚构，但记载的事项不能实现侵占目的，事实上被告人宋××未凭该发票获取、占有35万。该发票仅仅在事实上确认了××市××房产有限公司和杭州××有限公司分公司债权债务关系。因此，公诉机关要指控被告人宋××侵占该笔款项，至少需要证明被告人宋××采取了消灭了××市××房产有限公司对杭州××有限公司分公司债权的行为。但直到现在为止，辩护人没有看到公诉机关这方面的任何证据。

以上是我们的辩护意见，谢谢审判长、审判员以及人民陪审员！

浙江泽大律师事务所  唐国华律师

浙江海州律师事务所  李鸣杰律师

二○○六年十二月十二日

关于宋××涉嫌职务侵占一案的

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

根据刚才公诉人所作的第二轮发言，辩护人认为下列问题需要予以回应以及重申：

一、本案是否存在民法和公司法的适用空间？

辩护人注意到，公诉人在第二轮发言时，用一种不屑的口吻说，辩护人的辩护洋洋洒洒，从民法说到公司法，但是我们今天是在谈刑法？意思大概是本案根本就不存在民法和公司法的适用空间。

在这里，辩护人要认真而负责地说，本案讨论的是公司犯罪，对于公司犯罪来说，民法和公司法是其基础性的法律，一个人的行为只要不违反民法和公司法，就不构成任何意义上的公司犯罪。

否则，在有最高司法机关和公安部有关负责人参加的迎接新《公司法》的一次“预备”会上，最高人民检察院就不会表示要制定新的立案标准。公安部门也不会表示公安机关要认真清理在侦案件，对不符合立案标准的，该转行政处理的转行政处理，该撤案的撤案。

二、关于股东会是否可以事后同意（追认）

对于公诉人关于“犯罪是不能因为追认而变成不是犯罪”的观点，辩护人并不反对。但问题是本案所涉及的并不是这个问题。在这里，公诉机关是在转移论题。

众所周知，同意，根据我国民法的相关规定，包括事先同意和事后同意（即追认）。股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，根据公司法的规定如果股东会或者董事会同意，就不违法。公诉人也不反对辩护人的这一观点。因此，试问我国法律或行政法规或公司章程哪一条、哪一款说这个问题只能事先同意，而不能事后同意（追认）？

况且，事后同意是相对于事先同意而言的，因此，只有可以事先同意的事项才可以事后同意（追认）。如果某事项不能够事先同意，那当然就不存在事后同意（追认）的问题。公诉人的“难道杀人、盗窃经过追认后，就不是杀人、盗窃了？”之所以不值一驳，就是到目前为止尚没有一部法律说，经股东会或者董事会事先同意后就可以杀人、盗窃，因此也就不存在对杀人、盗窃等犯罪的事后同意（追认）问题。而股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务，既然是一个可以事先同意的问题，那么它当然也可以事后同意（追认）。公诉人拿杀人、盗窃这种毫无可比性的东西来类比，表明其逻辑混乱已经到了何等严重的程度！

辩护人认为，股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务的情形，只有在（案发时）既没有股东会或者董事会的事先同意，也没有股东会或者董事会的事后同意（追认）的情况下，才有可能构成侵占（因为还要看有没有占为己有的目的）。如果事先同意，或者事后同意（追认），均不构成犯罪。所以，这里根本就不存在所谓犯罪能不能追认的问题。

辩护人注意到，公诉人以被告人宋××未经公司股东会董事会事先同意为由，认定被告人宋××的行为构成职务侵占。恰恰证明公诉人的观点正是股东会同意是被告人宋××行为不构成犯罪的理由。公诉人既然认为股东用公司的款项借贷给他人用于归还个人债务可以事先同意，那么，为什么就认为不能事后同意（追认）。事实是，到目前为止，公诉人未能提出任何为什么不能事后同意的依据和理由。

关于股东会追认的问题，辩护人认为还有以下几点需要补充：

1、2004年9月，公司股东会的《说明》系当时公司股东签署，具有股东会决议性质。其内容是对被告人行为表示同意。该内容因系事后同意，相对于事先同意而言，具有追认性质。

2、为什么不是2000年5月或7月的股东会作出决议？首先，如辩护人在第一轮发言时所表明的，在辩护人看来，谈××、胡××、以及××市××投资开发有限公司和中国农业银行××市支行工会委员会，并不是××市××房产有限公司真实的股东。其次，撇开这一点，就是将其视为真实的股东，也因为股东已经发生变化，当时的股东在2004年9月已经不是公司股东，按照公司法的规定，再由他们来作出决议显然无效。因此，只有由2004年9月登记在册的真实股东代表公司作出决议同意，才有法定的效力。而且2000年5月或7月的股东由于已经溢价转让股权，权益超值实现，未受损害。

3、公诉人认为职务侵占的客体是公司财产所有权，不是股东权益，所以股东同意不能成为不构成犯罪的理由。我们认为，这首先与公诉人事先同意不构成侵占的主要观点自相矛盾。同时，该观点不尽正确。因为，公司法人财产所有权是基于公司股东投资形成，股东会对公司财产权享有法定终极权利。辩护人认为，依照公司法的规定，股东会的同意无论是事先还是事后，都对执行董事或总经理可能越权但仍属于私权可以处分范畴的行为赋予正当性。契约与意思自治是公司存在的基础。

4、董事长与执行董事的区别。董事长是在存在董事会的条件下，由董事会选举产生的职务，受董事会、股东会表决机制等规则的约束，所以董事长挥霍应该是违规的，并不如公诉人所言，辩护人逻辑成立，董事长可以任意挥霍而不受追究。但按照公司法与××市××房产有限公司章程的规定，公司不设董事会，本案被告人宋××的执行董事职务其职能等于董事会，执行董事的行为等于董事会的决定或行为。

5、公诉人认为股东会同意的文件是被告人宋××退脏的证据，这完全违背了股东会决议（说明）的真实意思，该说明明确同意被告人宋××的行为，并同意被告人宋××对款项归还所做的承诺。所谓退脏是不同意被告人宋××行为为前提，两者性质不同。因此，股东会同意，即使是事后同意，仍然是不违背法律规定与章程规定，符合全体股东真实意思表示。这是公司法的基础，没有社会危害性，就不构成犯罪。

三、“用公司资金归还个人借款”并不构成职务侵占罪的充分条件

辩护人注意到，公诉人反复指控被告人宋×ד用公司资金归还个人借款”，但是该行为并不构成职务侵占罪的充分条件。因为，“用公司资金归还个人借款”可能是职务侵占，可能是挪用，可能是盗窃、也有可能是正当的民事法律行为。因此，公诉人如果要指控被告人宋××职务侵占。光反复说被告人宋×ד用公司资金归还个人借款”是没有用的，关键是要排除其他的所有可能。但问题是，公诉人根本就没有这样做。

而且，在辩护人看来，公诉人对本案的事实缺乏起码的尊重，具体表现在：

1、公诉人无视事实的完整性，无视法律关系的独立性，割裂事实，取其头尾，拼凑成所谓的事实。

事实是，被告人宋××从未占有过两笔钱，无论是5月23日的借款，还是7月25日的货款，均未发生过被告人宋××占有的事实，更谈不上侵占了。

2、公诉人对本案的性质妄下断语，违背起码的法理，反映了对法律的不尊重。如被告人宋××的行为是从挪用到侵占的转换，如被告人宋××是侵占吸收挪用的吸收犯等等。轻率武断，自相矛盾，缺乏起码的法理支撑和法律人对法律应有的敬畏和尊重。

我们的补充意见主要是这些，谢谢审判长、审判员以及人民陪审员。

浙江泽大律师事务所  唐国华律师

浙江海州律师事务所  李鸣杰律师

二○○六年十二月十二日