王忠被控贪污案改变定性辩护词

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王忠被控贪污案改变定性辩护词 (2012-09-27 23:07:21)

审判长、审判员：

安徽中天恒律师事务所依法接受本案被告人王忠（化名）近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。根据证据及法律，辩护人对于公诉机关指控王忠犯贪污罪的罪名持有异议，认为本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任，且依法可以对其减轻处罚。为切实履行职责，现针对本案的定性、量刑发表如下四点辩护意见：

一、是否从事监督、管理国有资产的公务活动，是《刑法》认定非国有企业中“国家工作人员”的关键依据，也是立法本意。

（一）刑法将国有企业中从事公务的人员、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员等同地“以国家工作人员论”，均是出于他们负有监督管理国有资产的义务。

我国《刑法》第九十三条第二款将国有企业从事公务的人员、受国有单位委托在非国有企业中从事公务的人员，均规定为“以国家工作人员论”。

《刑法》将国有企业从事公务的人员“法律拟制”为国家工作人员的原因，是因社会主义制度对国有财产特殊保护的需要，在国有企业中从事监督、管理职责的人员实施犯罪，不仅侵犯了其职务应当具备的廉洁性，还将直接或者间接损害国家财产利益。而《刑法》同样将国有单位委派到非国有单位从事公务的人员以国家工作人员论，则是随着我国经济体制改革的深入之后，国有资产与非国有资产以股份公司等方式相融合，形式出现多样化，这些在非国有公司中的国有资产同样需要给予特殊保护，在非国有企业中负有监督、管理国有资产义务的人员，其职责以及违反职责所造成的损害，与国有企业从事公务的人员在本质上具有一致性：均损害其职务的廉洁性，并直接或者间接损害国家财产权益。因而，《刑法》将此类人员规定为以国家工作人员论，与国有企业从事公务的人员的立法本意完全一致，这是刑法学界没有争议的通说。

由此可知，如果不负有监督、管理国有资产的义务，非国有企业的工作人员不具备以国家工作人员论的本质要求，不能以国家工作人员论。

（二）最高人民法院司法解释多次强调“代表国有单位监督、管理国有资产的公务活动”是非国有企业国家工作人员认定的主要标准。

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》

在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》

一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体

（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定：

所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

（四）关于“从事公务”的理解：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

最高人民法院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发2010第49号）

六、关于国家出资企业中国家工作人员的认定