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甘肃省高级人民法院：
　　被告人陈浩彦不服兰州市中级人民法院（2002）刑一初字第201号《刑事判决书》之判决，提出上诉，其父陈永安委托我担任其二审辩护人。现就本案提出如下辩护意见：

　　一、原判认定事实上存在的问题。

　　我们认为，原判虽然反映了案件发生的主要经过，但在某些重要情节上存在问题：

　　1. 关于犯意的提起。原判认定，“被告人陈浩彦向段亚平提议向兰州海关申领毛豆油加工手册牟利”。我们认为，原判这种认定是建立在只相信段亚平的供述，而不相信陈浩彦供述的基础上的。原判所谓的陈浩彦提议，均系段亚平的多次供述，此外再没有其他证据印证。我们之所以认为原判对犯意提起的认定不当，是因为段亚平的供述矛盾较多，且不稳定（我们怀疑是其取保候审期间窜供的结果）。就连证据充分的事实，他也不肯承认。比如，银星公司曾给河北李国友汇款35万元一事，陈浩彦供认是按段亚平的指示办的，而段亚平拒不承认，并称“李国友我也不认识，这笔款是陈浩彦什么时候给的我也说不上，为什么给李国友我也说不清楚……”（见卷五第171页）。实际上，段亚平此前与李国友等人签有代理协议，有业务关系。李国友证实，这是段亚平及其所在的进出口公司为其支付的货款，而与银星公司或陈浩彦没有任何关系（见卷四第107页）。可见，段亚平在供述中，回避了大量与其有责任的问题。相反，陈浩彦的供述前后一致且基本稳定。但原判对待二人的口供时，却舍陈浩彦而取段亚平，实在是没有任何根据的，也是没有道理的，应当予以纠正。我们认为，在二人各说不一的情况下，认定系二人共同合意，比认定陈浩彦主动提议更符合证据法则，更能反映客观事实，也更能经得起历史的考验；

　　2. 关于授权委托协议。原判认定，手册领出后，“进出口公司又与陈浩彦签订了授权委托协议，委托陈浩彦全权代理毛豆油业务，报酬为进出口公司代理费的50%”。实际上，原判所认定的这样一份协议根本不存在。只有兰州进出口公司的委托书一份，双方并没有签订协议；

　　3. 关于陈浩彦持手册到宁波的问题。原判认定，“1998年1月4日，毛豆油运抵宁波港，陈浩彦持手册赶到宁波，要求先付150万元”。实际情况是，陈浩彦虽在此前（即1997年10月20日）打领条领到了手册，后来又交还给了段亚平，但收条未收回。去宁波时，手册应在段亚平手中。这一情节有陈浩彦的供述，也有段亚平的供述。段亚平在2000年7月8日供述，“当时手册陈已交给我了”，在2000年7月9日又供认，到宁波酒店后，“车在楼下等，我、小黄、小库进房间后，陈浩彦向我要去了手册和我公司公章”。可见，如果手册仍在陈浩彦手中，有必要再向段要吗？陈浩彦在2000年7月6日供述，“当时手册没有联系到买主……我就交由段亚平保管”，陈、段二人的说法是一致的：手册由段亚平保管，并且是由段亚平拿到宁波的。可以肯定，事实并非原判所认定的是陈浩彦拿手册先到宁波，段亚平接到通知后赶来的，而是陈、段二人和海关的两位监管人员一同到达宁波，并且手册、公章都是段亚平携带的；

　　4. 关于去宁波的时间、人数问题。原判认定，毛豆油运抵宁波港后，“段亚平接陈浩彦通知后，与兰州海关监管人员赶到宁波……”这种认定试图证明陈浩彦在操纵本案，段亚平只是配合。实际上，陈浩彦是和段亚平、兰州海关的黄、库二同志一起飞赴宁波的。原判无视陈浩彦的供述（见陈浩彦2000年7月6日供述）、黄志恒证词（黄志恒证实，我们和高新公司的段亚平及陈浩彦一起坐飞机去了宁波。见卷七第97页）的存在，再一次偏信段亚平的供述，是导致认定事实不客观的根本所在；

　　5. 关于陈浩彦伪造铁路计划的问题。原判认定，在宁波，“陈浩彦、徐骏伪造铁路运输计划……”实际上，铁路运输计划是徐骏让其弟徐彦斌办理的，徐骏在2001年6月18日的笔录中已有详细供述。陈浩彦并非当地人，缺乏伪造这些文件的条件。他只是从徐骏手中拿了伪造的铁路计划交给段亚平，段亚平又交给海关的人查验。从这一过程我们不难看出，陈浩彦并没有参与伪造铁路运输计划，原判认定的事实没有证据支持；

　　6. 关于偷逃税额。根据最高人民法院的司法解释，走私犯罪偷逃的“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当交纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。查《中华人民共和国海关税则》（1991版），毛豆油进口关税优惠税率为121.6%。但毛豆油属配额商品，配额税率为13%。我们认为，依照无罪推定原则，既然有最低税率，就应当按最低税率计算（依此税率计算，偷逃关税总额应为656.7万元）。另外，根据我国加入WTO的协议，我国政策承诺，自加入之日，毛豆油的约束税率为63.3%，也远远低于原判认定的税率。请求贵院慎重定夺；

　　7. 关于获赃数额。原判认定，参与走私后，“陈浩彦共得469万元”。从帐面记载和本案证据反映，陈浩彦及其所在的银星公司，在手册售出后，的确进帐469万元（含5万元现金）。这469万元的去向分别为：①. 付王仍郎40万元，即卷四第121页反映的汇给林伟的40万元（此款系王仍郎给林伟的货款，见卷四第129页林伟的证词）；②. 付兰州进出口公司35万元，即由银星公司公司付给河北李国友的款（该李与段所在的公司有合作协议，见卷四第110页）；③. 段亚平38万元（见段亚平2002年7月10日供述），即段亚平支付给肠衣厂的10万元及借给其他单位、个人使用的28万元；④. 陈浩彦支出成本30万元，即交给进出口公司付海关保证金20万元、景泰榨油厂加工费10万元；⑤. 其他支出，如陈浩彦付给段亚平90万元，陈供该款打入段亚平长城卡，因我们无力查证，不能肯定，请求法院能加以落实。

　　据上可见，陈浩彦所得并非469万元，虽然获赃多少不影响量刑，但至少反映出原判认定的事实是有出入的。正是由于原判对以上事实认定存在不客观、不真实的情形，因而导致原判决认定陈浩彦为操纵整个犯罪的主犯，进而判处极刑。我们认为，原判认定的事实缺乏证据支持，请二审法院给予客观认定。

　　二、陈浩彦不是操纵整个犯罪过程的主犯。

　　原判认为，陈浩彦“在犯罪过程中提起犯意，操纵整个犯罪过程，起主要作用，系主犯，应从重处罚”。我们认为，原判的这一认定没有客观、准确地反映案件的真实情况。实际上，本案的发展有四个阶段：即申领手册、倒卖手册、组织货物进口、境内销售。在这四个完整的走私环节中，多名参与人员在各个阶段参与的程度不同，所起的作用也各有不同。陈浩彦只参与了四个环节中的前两个环节，即申领手册、销售手册。这两个环节中，陈浩彦在销售手册上的作用大一些，但又受制于段亚平：他不可能完全独立地去倒卖手册，也不可能将所有销售收入独自占有。至于组织境外货物进口和境内销售，陈浩彦根本没有参与，甚至不知详情。针对这样一个客观过程，原判还认为陈浩彦“操纵整个犯罪过程”，就显得非常无据，也非常武断。虽然被告人徐骏在侦查阶段供认，“陈浩彦是策划走私的源头，主犯应该是他”，但这种认识是片面的，缺乏相应的事实和证据支持，不能因为徐骏及其他被告人的片面认识而影响判决的正确认定。还需强调的是，在申领手册阶段和事情暴露后，段亚平即串通景泰榨油厂做伪证，又给海关写保函，其作用明显大于陈浩彦。因此，我们认为，认定陈浩彦操纵了整个犯罪过程是不客观的。这种认定实际上有意加重了被告人陈浩彦的罪责，是不公正的，应当予以纠正。

　　三、原判对陈浩彦处以极刑缺乏法律根据。

　　1. 原判以陈浩彦系主犯为由，对其“从重处罚”，缺乏法律根据。原判之所以出现这样的错误，是受79刑法影响的结果。79刑法规定，对共同犯罪中的主犯“应当从重处罚”（见79刑法23条）；而修订后的97刑法则放弃了上述处罚原则，只规定“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”（见97刑法第26条三款），并非“从重处罚”，而原判执意要对陈浩彦“从重处罚”，显然缺乏法律根据；

　　2. 原判以刑法第153条（一）、151条第四款对被告人陈浩彦处以极刑，根据不足。从79刑法到97刑法，一个明显的立法走向，就是逐步减少因财产犯罪所处死刑的种类，并从严掌握判处死刑的数量。这是中国法律充分重视人的生命价值的一个积极信号，也是人权保护在立法上的进步。在有关走私犯罪的立法中，刑法只对因走私武器、弹药、珍贵文物及武装掩护走私且“情节特别严重的”，可处无期徒刑或死刑，对其他走私犯罪则没有直接规定死刑。至于刑法第153条（一）的适用，更应当慎之又慎。走私普通货物罪中的“情节特别严重”的标准究竟如何掌握？最高法院在几次司法解释中都没有明确具体规定，足见走私普通货物罪中的“情节特别严重”，是极为复杂并需严格掌握的问题。因此，我们认为，在没有司法解释的前提下，原判认定本案“情节特别严重”亦属缺乏法律根据；

　　3. 刑法第48条规定，“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。综观本案，陈浩彦根本不符合上述规定，因此不能适用死刑。

　　根据以上三点，我们认为，鉴于原判适用法律上的错误，请求二审法院依照刑诉法第189条之规定，予以改判。

　　四、关于陈浩彦与段亚平作用的比较及对原判刑罚的评价。

　　关于陈浩彦和段亚平在犯罪过程中所处的地位和所起的作用，我们认为，段亚平绝不亚于陈浩彦。与陈浩彦相比，段亚平只能是有过之而无不及。主要理由是：①. 没有证据证实犯意是陈浩彦提出的，只能认定为二人共同合意；②. 段亚平与陈浩彦签订的来料加工合同仅是申领外贸批文和海关手册的两个必备条件中的一个。如果没有加工合同，手册也无法获得。而与景泰县榨油厂签订的加工协议，是段亚平一手操办的（段亚平曾经说过，要将毛豆油在境内卖掉的话，见王平2000年7月12日证词），陈浩彦并未参与其中；③. 获取外贸厅批文和申领手册，是实施走私犯罪的重要环节，这一环节也是由段亚平及其所在公司独立完成的，与陈浩彦无关；④. 卖出手册，虽系陈浩彦负责联系，但陈浩彦的行为是建立在段亚平所在的公司书面委托的基础上的，如果说陈浩彦的行为是末，段亚平的行为则是本。我们没有理由本末倒置。依照《民法通则》有关代理的规定，陈浩彦将手册卖出的行为，其民事责任应由进出口公司承担。反之，如果段亚平不授权，陈浩彦也无法将手册卖出，足见段亚平对陈浩彦的制约和限制；⑤. 陈浩彦已付资金30万元，反映出其为追回垫付款的无奈；⑥. 在毛豆油进口时，均是段亚平出面办的报关、储运手续，此时陈浩彦回了福建老家（见卷七第100页黄志恒证言和陈浩彦2000年7月7日的供述）；⑦. 问题快要暴露时，段亚平又指使景泰县榨油厂做假帐哄骗海关，并致书面保函继续欺骗海关；⑧. 段亚平及其所在公司至少获得了100万元以上的利益（段亚平个人长城卡上进帐数额尚需查证），若查证属实，陈、段所得比例则与委托书中的代理费各50%的约定相吻合）。

　 上述事实充分显示，段亚平以国家工作人员的身份参与犯罪，在本次犯罪中所起的作用远远大于陈浩彦，应为本案主犯。原判只认定其参与走私犯罪，淡化了段亚平在犯罪中的作用，没有正确评价段亚平在犯罪中的地位，客观上也偏袒了有走私前科的段亚平（他在此前和多家公司倒卖过加工手册）。实际上，如果要确定主犯，陈浩彦、段亚平、邱建新等人均应认定为主犯。原判对认定为从犯徐骏的量刑为13年，对作用大于所有被告的段亚平却处刑5年，而对陈浩彦处以死刑，极为不公。一审宣判后，其他被告家属都反映，一审判决在搞地方保护：对外地被告人都处以重刑，唯独对兰州的段亚平处刑最轻（实际上段亚平的行为还构成其他犯罪，但检察机关未予追究）。结合本案实际，我们认为，上述反映不无道理。请求贵院客观公正地予以纠正，不要为了庇护一个段亚平，而破坏了甘肃法院的执法形象。

　　五、外地走私普通货物罪的判决参照。

　　我们属西部欠发达省份。我省发生的走私普通货物的案件较少，致使我们处理此类犯罪时缺乏经验。但他山之石，可以攻玉。内地、沿海地区，尤其是一些走私情况较为严重的地方有关这类犯罪的判例，值得我们借鉴。试举以下几例（均已生效）：

　　1. 1994年，广东茂名利维那感光材料公司走私普通货物案值2.9亿元，偷逃关税5100多万元，直接责任人高德生被判有期徒刑15年；

　　2. 1998年9月，广东湛江特大小麦走私案，偷逃关税1.2亿元，被告人钟春被处无期徒刑；

　　3. 1998年—1999年间，被告许胜利以负责核销为名，唆使3家企业申领5本手册，将其倒卖获利362万元，浙江绍兴中级法院以走私普通货物罪判处被告人有期徒刑15年；

　　4. 1998年湛江特大走私案中，参与走私造成偷逃关税1.8亿元的被告人陈励生被处死缓，姜连生偷逃关税3.4亿元亦被处以死缓；

　　5. 1998年，伪造、倒卖手册走私，偷逃关税7120万元的周昭明，被广东汕头中院判处无期徒刑；

　　6. 1999年，董欣束等人走私香烟偷逃关税6445万元，走私柴油偷逃关税2056万元，总计偷逃关税8501万元，被舟山中院判处无期徒刑；

　　7. 2001年2月，福建九州集团股份有限公司走私普通货物，偷逃关税1.8亿元，被告人赵某被处无期徒刑；

　　8. 厦门走私诺基亚设备案，偷逃关税1.6亿元，被告人叶建兴被判处死刑，缓期二年执行……

　　所有这些案例，给我们这样的启示：我国虽不实行判例制，但执法的地区差异，要由掌握审判权的法官自觉地去缩小（即自觉执法），这样才能体现中国法制的统一性和严肃性。如果走私普通货物偷逃关税数亿元的案犯，在沿海地区被处以死缓、无期徒刑，甚至有期徒刑，而我们却执意将偷逃关税几千万元（这一数字尚待进一步确认）的被告处以极刑，这对当事人是极不公平的，这种做法也会破坏法制的统一性和严肃性。请求法院在二审中给予改判，充分体现法律的公正、统一和严肃。

　　六、我们的请求。

　　综观本案，我们认为，被告人陈浩彦最主要的作用只是联系他人倒卖手册。实际上，完成整个走私过程中，最关键的联系境外货源、内地销售等环节，均无被告人陈浩彦的参与。因此，他根本不是本案中贯穿始终的主犯，更无操纵全案之说。对于倒卖手册者，只能按照参与走私犯罪的共犯处理（见最高法、最高检、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条及刑法第156条）。我们不否认陈浩彦已构成犯罪，也不否认他在犯罪中的作用，但原判认定的事实的确有失客观，应予纠正。加之原判适用法律上亦有不当之处，更应纠正。我们认为，对本案的处刑上，陈浩彦应和段亚平处于同一层面上。既便段亚平有投案自首情节，从轻的差距也不至于一个判死刑，一个只判5年。同时，我们还认为，被告人陈浩彦的作用也小于邱建新的作用。因为境外货物是由他组织的，境内销售也由他负责，因此，对陈浩彦的处刑也应当低于邱建新。被告人陈浩彦认罪态度好，且供述稳定，其二审期间的检举揭发虽在侦查阶段，但这种行为本身就反映出悔罪的诚意。早年在兰州曾向永登贫困山乡捐资助学，爱心可鉴。刑法的目的在于挽救和改造犯了罪的人，而不在于惩罚。因此，请求二审法院对被告人陈浩彦在10年以上有期徒刑和无期徒刑之间选择最为适当的刑期，以充分体现法律的公正与公平。

　　以上意见，供贵院在二审中参考、采纳。

　　　　　　　　　　　　　　 辩护人：甘肃东方人律师事务所
　　　　　　　　　　　　　　　　　律师　　尚伦生　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　2003年7月3日