走私普通货物罪－－无罪辩护

经常德市人民检察院批准逮捕，次日由常德海关走私犯罪侦查支局执行逮捕。现押常德市第一看守所。

辩护人王青，湖南湘渝律师事务所律师。

经常德市人民检察院批准逮捕，次日由常德海关走私犯罪侦查支局执行逮捕。现押常德市第二看守所。

经常德市人民检察院批准逮捕，次日由常德海关走私犯罪侦查支局执行逮捕。现押常德市第二看守所。

由该局决定取保候审。现在家。

经常德市人民检察院批准逮捕，次日由常德海关走私犯罪侦查支局执行逮捕。现押常德市第一看守所。

由该局决定取保候审。现在家。

1997年，被告人张某、程某二人共同策划利用来料加工贸易登记手册（以下简称手册）走私进口上海市保税仓库中的晴纶短纤。二人商定由程负责提供手册及手册的核销，张则联系货利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接拉货主在境内处理，从而让货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，张、程则从中牟利。

以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

此致

湖南省常德市中级人民法院

彭云森

审判长、审判员：

上海市德尚律师事务所接受李某的委托，并征得张某的同意，指派本人担任本案被告人张某的刑事辩护人。现依照事实和法律，就2001年12月25日湖南省常德市人民检察院湘常检刑诉（2001）第72号《起诉书》对张某涉嫌走私普通货物罪的指控提出下述有利于张某的辩护意见，寄希望合议庭在对本案进行评议时予以采纳。

一、对公诉机关“查明”之事实的异议

（一）《起诉书》在其查明事实部分第一节中对事实的表述存在与事实不符或证据不足之弊

据该节表述，公诉机关已依法查明：“1997年，被告人张某、程某二人共同策划利用来料加工贸易登记手册（以下简称手册）走私进口上海市保税仓库中的晴纶短纤。二人商定由程某负责提供手册及手册的核销，张则联系货主并利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接交由货主在境内处理，从而让货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，张、程则从中牟利。”此节文字中的错误在于：

1、1997年，张、程两人合意：由程提供手册，由张联系货主，将手册卖给货主，以达到共同营利的目的，而非“共同策划利用来料加工贸易手册走私进口上海市保税仓库中的晴纶短纤”。

2、《起诉书》无足够证据证明张、程“二人商定……，张……并利用手册采取向海关伪报来料加工的方式报关进口手册项下的晴纶短纤后直接交由货主在境内处理”。

同时应当看到，依我国法律规定，只有收、发货人、货物所有人，以及有报关资格的报关公司才能实施报关行为。张某非我国法律核准的报关主体，张某所在的德远公司也非本案所涉报关事宜的报关人。所以，即使张某与程某有此合议，由于张个人的主体资格限制，张不可能实施该行为。这在刑法理论上被叫做主观不能犯，只能以解决当事人认识错误的办法处理，不能以此主观错误推定其可能实施的行为性质。

3、张与程合意由程提供外贸手册，由张联系货主，将手册卖给货主，并达到共同营利目的。该行为的主观罪过状态为故意，其故意内容为与程合谋倒卖外贸手册；动机为与程共同营利；客观方面表现为从程手中将手册买进，再倒卖给货主。该行为结果有可能使货主偷逃应缴纳的进口关税和增值税，但该结果为张与程在追求其行为目的，满足其营利动机的过程中，在客观上给社会造成的一种不良后果，而非张、程合议时所追求的行为目的。

4、到目前为止，侦查机关尚未找到货主，尚无追查到本案所涉报送进口的货物的归缩，因而，尚无证据证明向张购买手册的货主已经偷逃了应缴纳的进口关税和增值税。

澄清该部分事实有利于对张某的行为进行定性。因为，行为人的行为目的是决定其行为性质的根本要素。对于犯罪目的认定决定着对于犯罪行为人犯罪性质的认定。

（二）《起诉书》在查清事实部分第二节中的表述有多处或不实，或证据不足

《起诉书》在该部分中表述，“被告人程某……并告知路手册是卖给其朋友利用手册将保税仓内晴纶短纤以来料加工名义保税报关，进口后卖掉。”、“因委托加工外商与实际保税货物货主并非一人，张又伪造了有关单证后，与同案人顾俊（在逃）等人利用该手册通过上海经贸虹桥报关公司向吴淞海关报关，申请进口TRUTECH贸易公司存放在该关辖区上海港集装箱股份有限公司安达分公司保税仓库内的保税晴纶短纤100吨。同年2月12日张某、顾俊等人将海关批准该货物放行的单证交由货主直接处理，该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”“同年3月3日，被告人张某采取同样的手段通过上海东正报关公司向宝山海关报关，申请进口国际纤维贸易有限公司存放的该关辖区的上海亚太国际集装箱储运有限公司保税仓库内的保税晴纶短纤98．0665吨。该货主付张人民币12万元。此后，张某将报关完毕的手册、2份进口报关单交还给程某，并按二人事先约定手册项下晴纶短纤数量每吨人民币800元的标准付程16万元。”“被告张某分得赃款5万元”。

事实是：

1、并无证据印证程某所说的告知路世斌程向路世斌购买手册是为了“卖给其朋友利用手册将保税仓内晴纶短纤以来料加工名义保税报关，进口后卖掉”。

2、无充分证据证明“因委托加工外商与实际保税货物货主并非一人，张又伪造了有关单证”。

对此问题，张某有两种不同的供述，一种供述是：由其交其德远公司同事姚戈龙伪造了有关单证；另一种说法是：对前种说法的否认。该两种说法中何种说法可以采信，须由证据来印证。而能与此相印证的姚戈龙的几次证词均否认了张某对此问题的第一种说法，相反，与张某对此问题的第二种说法相一致。由此，张某在此问题上所作的否认的说法应予采信。

另应提请法庭注意的是，公诉机关再无其它证据证明其关于“张又伪造了有关单证”的指控。

3、对于《起诉书》认定的张某“与同案人顾俊（在逃）等人利用该手册通过上海经贸虹桥报关公司向吴淞海关报关，申请进口TRUTECH贸易公司存放在该关辖区上海港集装箱股份有限公司安达分公司保税仓库内的保税晴纶短纤100吨。”一节中有关顾俊一说，纯出于隆建德的证词。本辩护人认为，因隆建德的相关证词无其他证据可以佐证，该证词实系一孤证。根据孤证认定的所谓事实，不应予以采信。

另，书证028258807号报关单证明，该报关单上注明的经营单位是湖南省进出口集团有限公司，申报单位系上海经贸虹桥报关公司，均非张某。起诉书对于该事实的陈述不仅仅犯了语法上的错误，把上海经贸虹桥报关公司的报关行为在词语上表述为张某等人的行为，而且，还反映出公诉机关在认定该行为主体上所犯的认识错误。

4、《起诉书》还认定，“同年2月12日张某、顾俊等人将海关批准该货物放行的单证交由货主直接处理，该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”。

本辩护人认为，该部分所谓的事实无足够证据能够证明。其一、无任何证据证明张某将海关批准“该货物”放行的单证交由货主直接处理；其二、无任何证据证明“该货主立即付张等人民币12万元，张从中分得9万元。”

据现有的能够互相印证的证据证明，这一节事实实为：系隆建德将该批货物的货主交隆的9万元钱款交给了张某。张从其中留出1万元交其所在的德远公司，并与隆建德一起将其余8万元交给了程某。

5、《起诉书》在陈述其所认定的“同年3月3日，被告人张某采取同样的手段通过上海东正报关公司向宝山海关报关，申请进口国际纤维贸易有限公司存放的该关辖区的上海亚太国际集装箱储运有限公司保税仓库内的保税晴纶短纤98．0665吨。”这一节事实的时候，同样不仅仅犯了其于语法上的错误，即把上海东正报关公司向宝山海关报关的行为在词语上表述为张某等人的行为，而且，还反映出其在认定该行为主体上所犯的认识错误。

6、《起诉书》认定，“此后，张某将报关完毕的手册、2份进口报关单交还给程某，并按二人事先约定手册项下晴纶短纤数量每吨人民币800元的标准付程16万元。”一节与事实并未完全相符。事实是，张某与隆建德一起将报关完毕的手册等交给了程某。

7、《起诉书》关于“被告张某分得赃款5万元”的事实认定无证据证明。其一、张某在对此问题辩解时，始终坚持其已将倒卖手册所得的5万元作为公司的营收交给公司财务人员。其二、该公司财务人员余某、赵某、业务人员沈某、王某、刘某的证词均能与张某在此节事实上的辩解相印证。

（三）《起诉书》在查清事实第三部分中的表述无合法依据

《起诉书》该部分称：“经常德海关鉴定：利用B49048100001号手册报关进口的198．0665吨晴纶短纤共计偷逃应缴税额92．898217万元。”。从公诉机关向法院提交的本案主要证据看，支持其作此表述的证据为中华人民共和国常德海关常关鉴字（2001）第02号《鉴定书》。本辩护人认为，该鉴定书所作的结论无合法依据，不足采信。法院应委托有关部门对本部分事实予以重新鉴定。

年7月10日前（含1998年7月10日）签定进口合同并于今年内到岸的，仍按原暂定税率计征关税”（在其列表中55033000号腈纶短纤及腈纶丝束于1998年7月10日前的暂定税率为7％）。前述《鉴定书》及其附表表明，鉴定机构在作此鉴定前并未遵守前述规定。

二、公诉机关未予“查明”，而法院应予确认的，

与对张某之行为性质的认定及情节之裁量有关之事实

（一）张某向程某购买手册，并将其倒卖给隆某与国际纤维贸易有限公司以牟利的行为系一职务行为。

该事实由张某多次的辩解和张某行为时就职的德远公司财务人员、业务人员的证词为证。

（二）张某参与倒卖手册的行为与程某以外的其他同案犯的各种行为之间既无刑法意义上的“共同犯罪行为”，也刑法意义上的“共同犯罪故意”。

1、张某仅与程某合谋倒卖手册，与程某以外的其他同案犯之间的倒卖手册行为虽然先后有序，但无共同故意。虽然张某有可能知道程某的手册须向其他主体购买，但其他主体并不知道张某参与其间。这种情况，在刑法理论上被称作为片面共犯，不能以共犯论。

2、本案除张某以外的其他同案犯合谋以造假的方式向海关骗取手册，并向海关作虚假核销的行为与张某的行为之间既无刑法意义上的共同故意，也无刑法意义上的共同行为。

（三）张某具有自首情节。

1、张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问之时即主动向侦查机关供述其参与倒卖手册之事。侦查机关虽然在记录该次询问过程时使用了《讯问笔录》格式用纸，但从该《讯问笔录》的记载内容看，侦查人员所遵循的是我国法律规定的询问证人要求，如在询问之前向张某出示的是其《警官证》（即“侦查人员的工作证件”）而非“《传唤通知书》”，所告知的是依法向张某“调查有关问题，希望”张某“能积极配合”，“如实回答问题，讲假话是要负法律责任的”，而非向张某讯问有无犯罪事实。

＜参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十七条和第九十八条之规定；1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定（修正）第一百七十三条、第一百七十四条、第一百七十七条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、第一百八十九条之规定＞

2、张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问之时，侦查机关尚未对其采取任何“强制措施”。其被公安机关采取强制措施（拘留）的时间是该日17时06分以后（参见2001年6月25日17时06分至25日17时35分的《讯问笔录》）。

3、根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十七条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项和第二款之规定，张某在其倒卖手册的行为已被司法机关发觉，但其“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关……投案”，并在一审判决前又能如实供述的，应认定为“自动投案”。

4、值得澄清的问题是：由侦查机关制作的张某于2001年6月25日14时38分至25日16时54分期间接受侦查机关的询问过程之记录的内容询问笔录与侦查机关在制作该笔录时所用的《讯问笔录》的格式用纸之间的关系实为被盛载物与其载体的关系，如同苹果和盛苹果的盘子之间的关系。对张某在本案中的行为的定性和对该行为情节的裁量具有意义的是：由该《讯问笔录》格式用纸上所记录的内容，即“盘中的苹果”，而非《讯问笔录》格式用纸，即“装苹果的盘子”。

三、对张某等行为定性之辩护意见

（一）起诉书指控张某及其同案犯违反海关监管法规，利用来料加工手册采取伪报贸易方式的手段，走私普通货物偷逃应缴纳税额五十万以上，已构成走私普通货物罪，无合法依据。

1、对张某等同案犯定罪量刑应当适用《刑法》和于1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过、未经第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》（以下简称《海关法》）修正过的《海关法》。

《起诉书》指控张某的行为具有走私普通货物罪之嫌疑，其所引用的条文是《刑法》第一百五十三条。但对于何种行为才算是走私行为，从《刑法》第一百五十三条的规定情况看，立法者在制定该条款时在立法技巧上采用了引证罪状方式。该种立法方式要求执法者在适用该条款，对行为人之行为是构成该条款中所规定的犯罪――走私罪进行认定时，须引用《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条之规定。而从《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的罪状规定情况看，立法者又在立法技巧上采用了空白罪状的方式。该种立法方式要求执法人员在适用该条规定对行为人之行为进行定性时尚须引用其它法规对于该行为规定条款，即以其它法规中对该行为的规定要件为构成要件。

在我国法律体系中，对走私行为构成要件进行定义的法规为《海关法》。

我国现行之《海关法》于1987年1月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过、并根据2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国海关法〉的决定》修正。对于被修正前后的《海关法》，我们姑且称之为《2000年海关法》和《87年海关法》。根据《刑法》有关刑法规范效力的溯及力原则，对张某之行为是否构成走私犯罪，应适用《87年海关法》之有关规定――即张某之行为实施之时生效的《海关法》之有关规定。

2、张某等同案犯并非《87年海关法》要求的“如实报关”的义务主体，因而也不是该法规定的“虚假报关”的义务主体。

《87年海关法》第十八条规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证和有关单证。”由此，依法具有如实报关的义务人是进口货物的收、发货人。而与本案有关的收货人和发货人是TRUTECH贸易公司、国际纤维贸易有限公司和湖南省进出口集团有限公司，与张某显然非同一意义上的义务主体。

3、张某等同案犯也非缴纳“应缴税额”的义务主体，因而，不可能成为偷逃应缴纳税款的责任人。

《87年海关法》第六十三条之规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。

结合本案，进口货物的收货人是湖南省进出口集团有限公司，进出境物品的所有人是TRUTECH贸易公司和国际纤维贸易有限公司。由于本案所涉货物在事实上未被运往报关单上列明的货物加工单位――湖南省津市市毛纺厂，因此，本案中实无出口货物的发货人。

张某及其同案犯的行为有可能使本案中的纳税义务人偷逃我国法律所规定的纳税义务，但本案中符合偷逃应缴税额的主体，只能是TRUTECH贸易公司和国际纤维贸易有限公司，而不可能为张某及其同案犯。

4．《87年海关法》并未将起诉书所指控的张某及其同案犯实施的“违反海关监管法规，利用来料加工手册采取伪报贸易方式的手段，走私普通货物偷逃应缴纳税额五十万以上”的行为规定为走私行为

（1）《87年海关法》中据以认定走私行为的条款只有四十七条和四十九条，而该两条所明确的走私行为，起诉书指控的张某及其同案犯的行为，在主体条件和行为方式两方面与该两条款规定的主体条件和行为方式均不相符合。

（2）《87年海关法》第五十一条第三项的规定，“向海关申报不实的行为”的行为仅为一违反该法“关于海关监管规定”之行政违法行为，而非走私行为，更非走私犯罪行为。对此行为，《87年海关法》仅仅规定应当处以特定的行政处罚――罚款，而不是用以刑事处罚――各种刑罚。

（3）张某行为之时生效的《中华人民共和国海关审定加工贸易进口货物完税价格暂行办法》第八条则更具针对性地规定：“加工贸易进口货物的收货人或其代理人向海关提供虚假的、伪造的合同、发票及其他资料，伪瞒报价格以偷逃税收的，海关按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（以下简称《海关法行政处罚实施细则》的有关规定，予以处罚。”

（二）张某等同案犯的行为性质应被认定为倒卖手册行为，张某的同案犯实施的骗领海关单证和虚假核销行为袖为倒卖手册行为的牵连行为。依照张某及其同案犯行为之时的法规规定，张某等实施的单纯的倒卖手册行为不构成犯罪。

1、《87年海关法》并未将倒卖手册行为（即海关单证）列为被禁止行为。

2、张某的同案犯实施的骗领和虚假核销手册的行为旨在保证其成功地买卖手册，以达到其最终通过买卖手册获利的目的。该两项后续行为与其买卖手册行为之间具有牵连关系，对该系列行为进行定性时应适用吸收原则。

3、骗领手册和虚假核销手册行为本身也都不符合《87年海关法》中规定的构成走私罪的要件。

（三）张某及其同案犯涉嫌实施了《刑法》第一百五十六条规定的犯罪，但侦查机关对本案的基本事实并未查清，因而，应当适用《刑法》第一百五十六条之规定，以证据不足宣判张某及其同案犯为无罪。

（1）本案行为特征符合《刑法》第一百五十六条的规定，但缺乏适用该条的前提条件――未查清货主在购得手册后是否实施了逃避应纳税款的走私犯罪行为。

《刑法》第一百五十六条规定，“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”。但本案无任何证据证明作为货主的TRUTECH贸易公司和国际纤维贸易有限公司已实施了其偷逃应缴税额的走私行为，并达到了其偷逃应缴税额的走私目的。

2、更无证据证明本案当事人与已经实施了偷逃应缴税额的走私犯罪分子有“通谋”行为。

3、本案中无一当事人否认其行为有可能使货主偷逃其应缴税额，但一切陈述均来自陈述人的主观推测。《中华人民共和国刑事诉讼法》确立的定罪量刑基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，而不是本案当事人的主观推测。

4、本案既未查实确实的走私犯罪，又何来该走私犯罪的共犯？皮之不存，毛将焉附？

（三）张某向侦查机关自首之情节并不能改变张某之行为的法律性质

张某在司法机关未对其进行讯问或采取强制措施的情况下，主动向司法机关投案，并供述了其所实施的，并自认为是违法犯罪的事实――倒卖海关单证。该行为一方面反映了张某良好的品质和悔过服法、要求自新的愿望，另一方面也反映了张某对其行为的法律性质的认识错误。对于当事人对其行为的法律性质的认识错误，正确的处理办法应该是：当事人认为其行为违法犯罪，而法律不认为是违法犯罪的，不应该以违法犯罪论。

认定行为人之行为的法律性质的唯一标准是事实和法律，而不是该行为人对其行为的法律性质的错误认识。

四、应当注意的一个此罪与彼罪的界限

张某及其同案犯倒卖手册的行为，不同于非法经营犯罪行为

1、《2000年海关法》于其第九条中规定：“违反海关法规但不构成走私行为的，是违反海关监管规定的行为。”该法又于第八十四条规定：“伪造、变造、买卖海关单证，与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证，与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由海关没收违法所得，并处罚款。”

结合《刑法》第一百五十六条之规定，前节所述规定应被理解为：凡伪造、变造、买卖海关单证，并有下述行为之一的，即可认定为走私行为：（1）与走私人通谋为走私人提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证的；（2）与走私人通谋为走私人提供运输、保管、邮寄或者其他方便的。该走私行为若使走私人在偷逃应缴税款的数额或偷逃次数等情节上达到了《刑法》规定的走私罪定罪标准，就以走私犯罪论处；否则，以违反海关监管行为论处。

3、规定走私犯罪和非法经营犯罪的条款之间无竟合关系，不能混淆，更不能取代。

4、本案实系一悬案，有涉及《刑法》第一百五十六条规定罪名的嫌疑，但案件的主要事实――有无真实的走私犯罪――并未予以查清。因此，从表面上看，因适用《刑法》第一百五十六条之条件尚不具备，只留下一个与非法经营行为罪相类似的经营行为，但本案倒卖手册给货主的行为违反的并不是一般的市场管理法规，而系海关监管法规。

张某于本案中的行为系一职务行为。该职务行为仅与程某之间有共同故意，与本案其他同案犯的行为之间无共同故意。该职务行为按其行为之时法律、法规不构成犯罪。张某等同案犯的行为在满足《刑法》第一百五十六条所规定的与走私犯通谋的前提下，有可能构成走私罪。但本案中一不可回避的事实是，无证据证明张某等人的行为在事实上已为走私犯提供了条件。张某等同案犯之行为与非法经营罪有本质的不同，不能混淆。张某具有自首情节。

上海市德尚律师事务所

律师：汪敏华

二OO二年四月八日