梁某某非法经营案二审辩护词

    江苏刘洪律师事务所依法接受上诉人梁某某亲属的委托并征得其本人同意，指派本律师担任其二审辩护人，接受委托后，本律师查阅了本案的卷宗材料，并会见了上诉人，下面本律师发表如下辩护意见，供合议庭评议时参考。

一、一审判决认定的非法经营数额错误。

    一审判决中认定，本案中的非法经营数额由1、会员费；2、定金、保证金、权利金；3、KING卡费用；4、数码产品销售收入；5、管理服务费；6、“易洁宝”服务费等六个部分组成，一审判决的这一认定中存在以下四个错误：

1、定金、保证金、权利金的具体数额认定错误。

    苏天会专字（2008）068号专项审计报告表述：“根据收据统计定金、保证金、权利金为104187.4元，根据现金申报表统计该部分费用为77010元，经逐项核对，收据与现金申报表一致的63573.3元，有收据无现金申报表的有56346元，现金申报表有未找到收据的5355.5元，专项审计报告将现金申报表和收据相互补充之后得出定金、保证金、权利金的具体数额为125274.8元（把前三项直接相加所得）”。显然，一审判决以现金申报表和收据相互补充相加之后的数据作为本案中最终定金、保证金、权利金的具体数额。辩护人认为，现金申报表是南京KD商贸有限公司的内部账目，一审已经查明该公司并无专业会计人员，该公司既无出纳也无总账会计，而用于审计的收款收据也是南京KD商贸有限公司自己留存的存根，这些收据并非从被害人处提取，在收款收据的数额与现金申报表明显不符的情况下，应该认定收据和现金申报表这两份证据相互印证的部分，而不能用收据和现金申报表不符的部分来相互补充相加，这显然违背了证据相互印证的最基本原则。因此本案中定金、保证金、权利金的具体数额应认定为收据与现金申报表相一致的63573.3元。

2、由于定金和保证金是应该退还给客户的，在南京KD商贸有限公司收取该部分定金和保证金时该公司就与客户约定过，且，定金、保证金的性质也是起到合同履行的保证作用的，其法律性质就是合同履行完毕之后需要退还的费用。本案中并无证据证明南京KD商贸有限公司有非法占有该部分定金和保证金的主观故意和客观行为，因此，该部分定金和保证金不能作为南京KD商贸有限公司的经营所得也不能算做该公司的营业额，更不能作为非法经营的数额计算在内。在定金、保证金、权利金的具体数额63573.3元中，只有权利金是南京KD商贸有限公司收取的金额，在本案的非法经营数额中应该去除定金和保证金的数额，只不过，苏天会专字（2008）068号专项审计报告中并没有明确权利金的收据和现金申报表相互印证的数额究竟是多少。

3、KING卡费用的具体数额认定错误。

    苏天会专字（2008）068号专项审计报告显示，根据收据统计的为243540元，根据现金申报表统计的为291600元，经逐项核对，收据与现金申报表一致的为229640元，有收据无现金申报表的18800元，有现金申报表无收据的54150元，相互补充之后金额为302590元，一审判决认定的数额是相互补充之后的数额，同第1条阐述的道理，KING卡费用的具体数额应认定为收据与现金申报表一致的229640元，而不是相互补充相加的302590元。

4、数码产品销售收入、管理服务费、“易洁宝”服务费不应该被认定为非法经营数额之内。

    经过一审庭审调查，南京KD商贸有限公司的账面收入来源主要有两个部分组成，一为各类从会员处收取的权利金、KING卡费等费用，二为公司销售产品和服务所得。对于该公司销售产品和服务所得不应该也一概认定为非法经营所得，需要特别指出的是该公司销售数码产品的价格是成本价或略高于成本价，这与高价将商品销售给公司的会员以谋取非法利益有着本质的区别。辩护人注意到，本案中，两名上诉人在“创业”时并不明知发展会员并收取会员费的行为涉嫌非法经营，而其成立商贸公司也是其所谓创业的一部分，这个商贸公司从上游商家进货，将货物以适当的价格卖出并不违法，其违法的部分是收取会员费和所谓的权利金。因此，对于数码产品销售、管理服务等南京KD商贸有限公司曾支付对价的贸易和服务等经营行为不应认定为非法经营，不能因为南京KD商贸有限公司有非法经营的行为而对其所有的对外销售及服务合同行为一概认定为非法经营行为。

    因此，本案中，非法经营的具体数额应为会员费与经核对相互印证的权利金的具体数额及KING卡费用之和，由于一审没有查清权利金收据和现金申报表相互印证的数额究竟是多少，即使用相互补充相加得出的权利金数额（35698.8元）代入计算，本案的非法经营具体数额也仅482060.8元。

二、该案应认定为单位犯罪。