不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪

不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪

2011-07-13　来源：刑事审判参考　浏览次数：0

王仁兴破坏交通设施案－－不履行因紧急避险行为引起的作为义务可以构成不作为犯罪

  [基本案情]

    2003年7月28日16时许，被告人王某驾驶渔船行至“红花碛2号”航标船（航标船系国家交通部门为保障过往船只的航行安全而设置的交通设施，该航标船标明了该处的水下深度和暗碛的概貌以及船只航行的侧面界限）附近时，见另一渔民下网捕鱼的浮标挂住了固定该航标船的钢缆绳，即主动驾船帮助。当王某驾驶的渔船靠近航标船时，渔船的螺旋桨被航标船的钢缆绳缠住，致使渔船面临翻沉的危险。在这种情况下，王某先持砍刀砍钢缆绳未果，遂又登上该航标船将钢缆绳解开，后王某驾船驶离现场，结果导致脱离钢缆绳的航标船顺江漂流至两公里远的一处回水沱。当晚17时许，重庆航标局木洞航标站在接到群众报告后，巡查到漂走的航标船，并于当晚18时许将航标船复位，造成直接经济损失人民币1500余元。

    重庆市江北区人民法院判决：被告人王某的行为构成破坏交通设施罪，判处有期徒刑三年。

    一审宣判后，王某以其行为系紧急避险为由，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，二审经审判委员会讨论决定：维持原判。鉴于王某行为的主观恶性以及社会危害性均不大，宣告缓刑三年。

    [评析]

    本案被告人是以不作为的方式构成了破坏交通设施罪。具体而言，被告人王某将航标船的钢缆绳解开的行为是先行行为，该行为在消除自身危险的同时造成船舶航行处于危险状态，其本来是破坏交通设施的犯罪行为，但是由于该行为属于紧急避险而阻却了其构成犯罪的可能性，在紧急避险结束即自身危险消除以后，犯罪阻却事由即告消失，而交通工具却仍然处于一种危险状态，如果行为人未采取积极救济措施来消除危险，便构成不作为的破坏交通设施罪。

    本案中，对于行为人的先行行为属于紧急避险没有争议，争议焦点在于行为人在紧急避险结束以后，不履行先行行为所带来的作为义务是否构成不作为犯罪的问题。关于本案被告人是否构成破坏交通设施罪的问题，主要有以下两种观点：第一种观点认为，首先，破坏交通设施罪中的“破坏”既可是积极作为，也可是消极不作为。不作为与作为的评价标准是一样的，只要符合法条规定即可构成该罪。本案被告人紧急避险的先行行为造成了危险状态，被告人作为从业人员应当知道危险状态的存在然而却未在自己的能力范围内采取任何措施消除危险，属于不作为的破坏交通设施。其次，无论先行行为是否正当合法，均可设定义务，且不影响定罪，但可作为动机目的来考量行为人的主观恶性，并作为重要的量刑情节予以考虑。总之，本案行为人的先行行为是消除自身危险的紧急避险行为，在行为的当时并无不当，但由于避险行为在消除自身危险的同时又导致交通设施处于危险状态，便产生了消除危险的作为义务，而行为人在避险结束以后未履行其先行行为所带来的作为义务，危害了公共安全，因此构成不作为犯罪。但是，由于作为义务是正当行为所带来的，行为人主观恶性小，因此在否定其不作为行为的同时应当从轻、减轻处罚，以符合罪刑相一致的刑罚原则。第二种观点则认为，本案不可能构成破坏交通设施罪。原因在于，破坏行为先前已经完成，由于系紧急避险而不构成破坏交通设施罪。在紧急避险事由消失以后，尽管行为人负有报告和复位的义务，如果行为人不履行此义务亦确有构成犯罪的可能，但绝不可能构成破坏交通设施罪，因为交通设施在行为人实施紧急避险之时已被破坏，不可能被再次破坏，危险状态的发生是由于紧急避险的合法行为而非其后的不作为行为引起，因而也就不可能构成破坏交通设施罪。如果要对行为人定罪量刑，只能从其他刑法条文中寻找依据。此外，如果行为人虽有救济义务但无能力履行义务或者尽管自己未施救但由于其他人采取了施救措施而避免了危险状态的存续，在这两种情况下，即使行为人不履行义务也不构成破坏交通设施罪。

    我们认为，首先，破坏交通设施不仅可以以作为的方式构成，也可以以不作为的方式构成。刑法上的不作为，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务、能够履行而不履行的危害行为。其义务来源有三项：法律规定的义务；职务或业务上要求的义务；先行行为产生的义务。所谓先行行为产生的作为义务，是指由于行为人先前实施的行为，使某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，遂产生该行为人积极行动阻止损害结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实的该当结果。只有同时具备以下三个条件，先行行为人才负有作为义务：一是先行行为必须是行为人本人的行为；二是必须有足以侵害他人法益的危险状态存在；三是先行行为与危险状态之间必须具有直接的因果关系。本案行为人的作为义务是由紧急避险的先行行为所带来的，这是本案的特殊之处，也是引发争议的原因所在。对此，我们认为，先行行为是否是紧急避险不会影响不作为行为的犯罪构成，因为由于先行行为而产生的不作为犯罪对于先行行为的性质和方式是在所不问的。同为先行行为引起的作为义务，行为人在紧急避险结束以后所负有的救助义务与“因带小孩出去玩而对于在玩耍的过程中小孩的溺水负有救助义务”的经典案例没有本质区别，两案在先行行为与其所引起的救助义务之间的因果关系问题上并无二致。其次，破坏行为既包括即时完成的破坏行为，也包括即时破坏行为造成交通设施所处的危险状态。虽然本案危险状态的发生是由于紧急避险的合法行为而非不作为行为所致，但是危险状态在紧急避险结束之后的不合理的持续却与不作为行为有着直接的因果关系。如前所述，行为人对于紧急避险的先行行为所带来的危险负有作为义务，而且本案行为人客观上亦有能力采取措施以消除危险（其至少可以在自身危险消除以后及时报告），然而行为人却未采取任何救济措施，从而导致交通设施继续处于危险状态，那么对于在紧急避险情形消失以后，因不作为而造成的危险状态的继续，行为人应负刑事责任。再次，破坏交通设施罪是危险犯，只要破坏行为使交通设施处于危险状态即可构成该罪，不以实害结果的发生为要件。本案中，1500余元的直接经济损失不是由于不作为行为，而是由于解开航标船钢缆绳致使航标船漂离原位、为使其复位而造成的，又因为解开航标船钢缆绳的破坏行为已被确认为紧急避险行为，而且避险行为并未超过必要限度，所以行为人对此无需承担刑事责任，但是行为人应当对紧急避险结束之后至航标船复位这个时段的危险状态承担刑事责任。因为只要航标船处于失常的状态，就存在足以使航行船舶发生倾覆、毁坏等海损事故的危险，而破坏交通设施罪属于危险犯，即只要行为人的行为造成了危险状态就构成犯罪。最后，行为人作为一名经常航行于长江航道的渔民，其明知解开航标船钢缆绳的行为会对航道安全造成危害，但却在紧急避险已经结束之后，放任危险状态的继续存在，属于间接故意的主观罪过，符合破坏交通设施罪的主观构成要件。综上，紧急避险行为致使交通设施处于遭受严重损害的危险状态，在紧急避险结束以后，行为人有义务消除危险，如果行为人能够排除这种危险而故意不排除危险，应认定为不作为的破坏交通设施罪。