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                                         河南梅溪律（郑州）师事务所 唐秀强

   本案是一起多人多次贩卖假烟案件，涉案人数多，买、卖次数多，不同被告的辩护人对应定销售假冒伪劣产品罪非法经营罪有争议，虽然刘某也是按照主犯起诉，但其在犯罪中仅其帮助作用，而且有自首情节，并有能力缴纳罚金。

   根据这些具体情况，我认为罪名的争议没有意义，虽然销售假冒伪劣产品最高刑期可以到无期徒刑，非法经营罪最高刑期低于前罪，好像符合从一重处断的原则，但在司法实践中，前罪的处罚在数额巨大的情况下高于后者，否则后者的刑期要高于前者，出现该矛盾的根源在于该类案件所适用的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的自我矛盾所致，法院不可能为了理论上的从一重处断而避重就轻，司法实践中也鲜有此判。

    我最终坚持自己的观点，并从该纪要的既遂和未遂的矛盾点出发，得出该类罪行的处罚要宽于其它的非法经营案的立法本意。法院最终采信了辩护人的辩护观点，判处被告人刘某有期徒刑3年，缓刑5年。达到了预期目的。

                                     刘某贩卖假烟非法经营案辩护意见

合议庭：
    受被告人刘某的委托，河南梅溪律师事务所郑州分所指派我担任其一审辩护人，现根据事实和法律提出如下辩护意见，请合议庭采纳。
    一、辩护人对起诉书指控的非法经营罪名不持异议。
    二、辩护人对起诉书指控被告人于2007年11月份两次用11万元购进假冒卷烟并予以销售有异议。
    起诉书指控被告人于2007年11月份两次用11万元购进假冒卷烟，所依据的证据仅是另案犯李民的供述，数额上也与被告人彭某所述不符，因李民属于另案，无法出庭对质，也无其它的书证、无证或其它证据相互印证。至于指控的销售也是缺少证据，买卖双方对数额、品名是否一致，是否有书证或无证等，公诉机关也无法证明。
    辩护人认为，公诉机关指控的用11万元购进假冒卷烟并予以销售，缺乏证据支持，其提供的证据之间相互矛盾，且证据不足，不能形成一个完整的证据链条，对于该指控依法不能成立。
    三、被告人刘某属于从犯。
    被告人刘某在该案中，其从事的仅是帮助卸货和存货。帮助卸货和存货并非是犯罪的必要环节，有无刘某的帮忙，并不影响犯罪行为的完成，被告人刘某在该案中对于犯罪的的完成是可有可无的，并非必要。刑法中“从犯”的定义是在犯罪中处于从属和辅助地位，被告人刘某其地位属于帮助行为，其地位属于从属和辅助地位，在该犯罪过程中属于从犯。
    四、被告人刘某参与该犯罪行为在主观上是被动的参与。
    彭某和被告人刘某供述：“都反对我干这事”（笔录P52）、“我不想去，不想帮她卸货…”（P85），可见，被告人刘某本意是反对彭玉芝贩卖假烟，也是不想参与的，是为亲情所累而无奈被动的参与。
    被告人的行为对于该犯罪只是起到一个帮助的次要作用，与共同预谋积极地参与而获取利益者有着本质的区别，在主观动机、主观恶性和社会危害方面是截然不同的。
    五、对于未销售部分属于犯罪未遂。
    非法经营罪乃是从投机倒把罪分离出来的罪名，主观上是故意，以营利为目的。在非法经营罪中，卖者构成犯罪没有疑问，那么，是否买者也构成犯罪呢？对此问题没有权威解释，刑法理论上也未进行探讨，但在实践中所惩治的都是卖方，因卖才能对市场秩序造成直接的破坏。
    本案涉及到是假冒卷烟经营行为，被告人主观上是以营利为目的，实施的是贩卖行为，即先购入然后销售以赢利，其买入是手段行为，是为完成销售赢利之目的，销售获利才是买入的最终目的，也只有实施完成销售行为，其经营行为方才完成。
    另外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》解释：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
    而本案的定罪依据也就是该“纪要”。当然该“纪要”有以下几个争议点：
    第一、伪劣烟草制品尚未销售的按未遂。
    第二、根据刑法规定未遂与既遂的区别只能是未得逞，而《纪要》对未遂的规定却是：既把“制、售”分开，“制”而未“售”定为未遂，又增大了定罪的起点金额，就形成在总则已经从轻或者减轻基础上，又对该罪又降低了标准，再行减轻的现象。
    第三、作为无证经营假冒伪劣烟草制品的行为，如果构成犯罪，按照刑法的规定，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑是无期徒刑，非法经营罪的法定刑是五年以上有期徒刑，因此，“从一重处断”一般就是按生产、销售伪劣产品罪处断。如果以非法经营罪，则又不是从一重处断，而是从一轻处断，这是一个矛盾。
    但无论怎样，纪要是惩治无证经营假冒伪劣烟草制品的行为的法律依据，其主要精神还是体现了一个“宽”字，究其为何，立法者应自有其用意。
    既然是“制”而未“售”定为未遂，那么，“购”而未“销”承“纪要”之本意也自然是未遂了。
    六、被告人刘某具有自首情节。
    综上所述，起诉书指控的前两起11万元和予以销售之说缺乏证据，不能形成完整的证据链条，不应予以认定。被告人对该犯罪行为在主观上是被亲情所累而被动和无奈的参与，并非以赢利为目的，在犯罪中属于从犯，并且案发后能够投案自首，主动坦白自己的罪行，庭审中主动认罪，悔罪态度诚恳，依法应从轻或减轻处罚，被告人刘某之行为社会危害性不大，主观恶性小，如果适用缓刑，不会对社会造成危害，因此，请求法庭能根据以上法定和酌定情节，对被告人刘某依法适用缓刑。

                                                     辩护人：河南梅溪律师事务所郑州分所
                                                     律  师：唐秀强

                                                                     2008年6月24日

河南梅溪(郑州)律师事务所 副主任 律师

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