周文被控贪污案审查起诉、一审辩护词两篇

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周文被控贪污案审查起诉、一审辩护词两篇 (2011-10-10 09:56:41)

标签： 贪污罪 应受刑罚惩罚性 个案公正 一般公正

审查起诉阶段辩护词

国家公诉人：

安徽中天恒律师事务所依法接受涉嫌贪污一案犯罪嫌疑人周文（化名）近亲属的委托，指派我们担任其审查起诉阶段辩护人，参与本案的诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现根据本案主要事实及相关法律规定，综合发表辩护意见如下：

一、周文收取14万余元公证费未入帐属实，但其必然得到的约6万元绩效工资应当排除在贪污的犯罪数额之外。

理由是：

（一）因大约40%绩效工资的最终所有权人可以确定为周文，周文客观上只能对其应得工资之外的公款的所有权造成侵犯。

按照公证处所实行的绩效工资制度，周文所收取的公证费款项交付财务后，其中约40%为其个人绩效工资。公证处的绩效工资制度十分明确，此部分收益最终应当为周文个人财产在客观上是必然的。

对于周文而言只是一种机会成本的选择：不采用非法手段，则也必然属于周文；采用非法手段获得，则丧失了以合法手段取得的机会，其并不因手段的非法而可以多获得利益。因而，周文直接据为己有的财产中，属于其工资份额限度内的部分财产在实质上没有构成对公共财产的侵犯，其行为在客观上实际只能对其工资之外的公款构成侵犯。至于其行为的违法性，则又另当别论了。

（二）周文明知所收取的公证费中有大约40%最终必然为其个人工资收入，因而不可能对此款具有贪污的故意。

因公证处绩效工资的制度十分明确，周文显然对于其所收取的公证费交付财务后必然能够取得其中的40%为其个人收益处于明知。因此，从期待可能性上来看，不可能有“贪污”自己应得收益的主观故意。因而，其未交付财物的公证费中，显然只是具有贪污其工资之外公款的目的，不可能超出此范围。因此可以排除周文对其应得收益这一部分款项具有贪污的故意。

（三）周文直接将其应得工资据为己有行为违法，但此举不具有犯罪应有的严重社会危害、应受刑罚惩罚性，该款不应计入犯罪数额。

犯罪行为应当具有刑事违法性、严重的社会危害性和应受刑罚惩罚性。我们不能仅仅关注犯罪嫌疑人的行为是否符合刑法所规定的犯罪要件的形式，还要从价值上判断其行为是否符合犯罪的其他特征。本案的情况是：

其一，周文非法据为己有的财产中，其工资份额部分缺乏严重的社会危害性。

严重的社会危害性是犯罪的本质特点，是某一行为之所以被规定为犯罪、之所以应当受到刑罚惩处的正当性基础。由于贪污罪所保护的客体是国家工作人员职务的廉洁性及公共财产所有权双重客体，因而要存在对公共财产所有权的侵犯才能构成该罪。但由于周文对于其应得工资的非法取得方式在实质上并没有对公共财产的所有权造成侵犯，即使在民事法律关系中亦不能对单位构成侵权，如法谚语所云：“出民入刑”，其行为不应当在刑事法律关系中视为对公共财产构成侵犯。鉴于其行为针对自己应得收益部分实质上不具有严重的社会危害性，不宜于将实质上并不属于公款的部分作为犯罪数额予以认定。

其二，周文行为涉及其工资份额部分不具有应受刑罚惩罚性。

在我们的生活规则体系中，并非任何行为均与刑法相关联。刑法是保障社会的最后一道防线，刑罚是最为严厉的惩处，只是超出了其他法律、法规调整的范围，行为达到犯罪的程度且有必要予以刑罚惩罚的，才能适用刑罚，这是刑罚的谦抑性原则。本案中，从财务管理制度规范收支要求上看，应当上缴的属于公款、分发后才属于个人收益，提前以非法手段获得自己应得收益的行为，作为违纪、违反财务制度的事由进行惩处。但是，基于其行为没有对公共财产造成实质侵犯，尚不具有应受刑罚惩处的必要性。否则，便是将刑罚作为一种维持行政管理秩序的工具，将扩大刑法的调整范围，违背刑罚的谦抑性原则。

其三，司法实践中对于类似情况不作为犯罪处理的有诸多先例，其合理性已经达成学术及实务界共识。

90年代初期，全国各地发生了多起国有企业在个人承包经营过程中的“贪污”案件，比较类似的情况是承包者采取虚假支出的手段将承包企业期间的利润转移到个人手中，其目的多数是为了预防或者对抗主管部门违约扣留其承包利润。这些案件在当时曾经引起广泛的争议，但最终均未作为犯罪处理，且被司法学术及实务界普遍认同。这类案件形式上类似贪污，但实质上只是以不规范的手段取得其个人应得收益，最终只能被确认为违反财税制度的行为。