定金（合同法第115条）

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定金（合同法第115条） (2012-07-12 07:22:58)

标签： 杂谈

【法条内容】

《合同法》第115条:当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

【释义】本条规定了定金责任。

　　定金是债的一种担保方式，是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先向对方支付一定数额的金钱。《中华人民共和国担保法》第六章对定金制度作了较为详细地规定。该法第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据本条的规定，当事人在订立合同时，可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保，并按照担保法第八十九条的规定履行定金罚则。

【案例分析】（来源于110法律网）

[案情]

原告李某于2009年看中了一套商品房，在与房产商签订正式购房合同前，先支付了一笔5万元的意向金，并与房产商签订了一份预订单。后由于工作调动于外地，李某遂反悔不愿购房，并要求房产商返还其意向金，房产商不肯，李某遂起诉于法院。

[分歧]

李某购房时所交的意向金其性质属于定金还是订金？

第一种观点认为李某买房时所交的意向金属于定金，现李某单方面毁约提出不购房，房产商有理由不退还。

第二种观点认为李某购房时所交的意向金属于订金，现李某由于工作调动不想购房，房产商应该将其意向金返还。

[简析]

笔者同意第一种观点。理由在于：

第一，定金是为保证合同的履行，消费者预先向销售者（卖方）交纳一定数额的钱款，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。依据《合同法》相关规定，给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回。而对于订金，目前法律上没有明确的规定，一般可视为“预付款”。“订金”的效力取决于双方当事人的约定。双方当事人如果没有约定，“订金”的性质主要是预付款，给付订金的一方违约时，可以与接受订金的一方协商解决并要求退款，如接受订金的一方违约时，则应该无条件的返还订金。

第二，定金与订金其实是有区别的，主要表现在：首先，交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未交付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。其次，定金的数额在法律规定上有一定限制，《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20％；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。另外交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。

第三，本案中，李某与房产商在签订正式的房屋预售契约之前，签订的有关预订单(或称意向书)并不是房屋买卖契约，不具备房屋预售契约的法律效力，订立预订单时收取一定的款项是作为订立合同的保证，所以李某购房时所交的款项应是具有立约定金的性质。在商品房交易中，如果李某履行合同后，定金应当抵作价款或者收回；若李某不履行合同，则无权要求返还定金。本案中李某单方面毁约，无权要求房产商退还其5万元的意向金。

作者：萍乡市中级人民法院 周金颉

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