实际施工人的概念及其在建设工程施工合同纠纷

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实际施工人的概念及其在建设工程施工合同纠纷中的权利 (2009-04-29 09:26:35)

标签： 实际施工人 杂谈 分类： 房地产

实际施工人的概念及其在建设工程施工合同纠纷中的权利和义务

[内容提要]    实际施工人是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的一个概念，本文对该概念的内涵和外延进行了分析，并对实际施工人在施工合同纠纷中的地位及其享有的权利义务进行探讨，认为实际施工人与承包人、分包人因建设工程质量问题对发包人承担的是连带侵权责任，实际施工人对发包人享有不当得利返还请求权，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，也不能代位行使承包人与分包人的建设工程价款优先受偿权。

[关键词]  实际施工人   侵权责任   建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国建筑法》从规范建筑市场、保证建设工程质量角度出发，明确禁止承包人转包、违法分包建设工程，禁止未取得资质等级证书的企业承揽工程。但是建设工程施工合同具有一定的特殊性。首先，实际施工后，施工人的劳动物化于建设工程中，即使建设工程施工合同无效，也无法适用互为返还的规定。其次，建筑业属劳动密集型行业，长期以来吸收了大量的农民工就业，施工人如果拿不到工程款，将影响到农民工工资的发放，损害农民工的利益。再次，建设工程施工合同的义务已由实际施工人履行，实际施工人与发包人通过长时间的施工合作，已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同。为此，应当如何处理？如何弥补实际施工人既已付出的劳动？实际施工人享有何种权利，又负有何种义务？这都是现实建设工程施工合同法律实务工作中面临的实际问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释》”）对此进行了规定。

一、实际施工人的内涵和外延

    《解释》中“实际施工人”的概念分别出现在第四条、第二十五条、第二十六条三个法律条文中。要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中对建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。

《中华人民共和国合同法》（以下称“《合同法》”）建设工程合同一章中与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定看，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般不以违法合同作为直接规制的对象，不对无效合同产生的权利义务进行详尽的协调和配置。通览《合同法》建设工程合同章中的相关条文，也未见对无效建设工程合同而产生的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析，我们认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。

《解释》中的主体概念为：发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列而为表述，第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而为规定。由后两条规定的表述方式可以看出，实际施工人是与“分包人、总承包人、转包人、违法分包人”相对的、不相容的概念。

最高人民法院副院长黄松有在2004年10月27日就最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时，阐述到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”黄松有大法官该句话中，是将实际施工人定位为转包合同与违法分包合同的承包人。