医疗纠纷案件律师实务（六）：医疗诉讼案由的

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医疗纠纷案件律师实务（六）：医疗诉讼案由的选择 (2013-01-18 11:25:34)

标签： 杂谈 分类： 医疗纠纷

（一）侵权之诉还是违约之诉

医患关系是建立在合同的基础之上，在医疗合同履行过程中，医方违反注意义务过失导致患者人身伤害的，则发生违约责任与侵权责任的竟合。对责任竟合的处理，各国存在一定的差异。法国民法禁止竟合，认为合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任，两类责任应严格区分，不存在竟合的问题。德国法责任允许竟合，受害人既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉，如果一项请求权因时效届满而被驳回，还可以行使另一项请求权，但受害人之双重请求权因其中之一的实现而消灭。（王利明）而英美法一般对责任竟合出现的双重请求权进行一定的限制。我国《合同法》第122条明确规定“因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”因此，我国合同法承认责任竞合，并允许当事人进行选择。

医疗违约责任与侵权责任存在一定的区别，选择不同的案由对案件影响巨大，应慎重考虑。在对两者进行选择时应考虑以下因素：

（1）诉讼请求——请求被告承担何种性质的责任。违约责任的责任承担方式包括实际履行、违约金责任、定金责任和损害赔偿等，但在医疗违约中一般无适用违约金、定金责任的余地，最主要的责任方式为损害赔偿和实际履行。《民法通则》第134条规定了10种侵权责任承担方式，其中适用医疗侵权的包括赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、停止侵害，后三者适用于侵害患者隐私权、名誉权等情形。可见，侵权责任和违约责任最主要的责任承担方式都是损害赔偿，但侵权责任的承担方式更加多样化，尤其是在侵害患者精神性人格权请求赔礼道歉时，就应以侵权为由起诉。

（2）诉讼请求——损害赔偿。损害赔偿是违约责任和侵权责任最为主要的责任承担方式，但赔偿范围却存在较大的差别。一般认为违约责任不能请求精神损害赔偿，同时其赔偿范围还受到可预见规则、减损规则和损益相抵规则的限制。而侵权责任的赔偿范围则遵循实际赔偿原则，既包括直接损失也包括间接损失，既包括物质损失也包括非物质损失。可见，就损害赔偿范围，侵权无疑更对患者有利，尤其是在造成患者巨大的精神损害或财产损失较轻微而非财产损害巨大时。

（3）归责原则和举证责任。通说认为违约责任适用严格责任原则，只要当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，无论其有无过错，就应承担违约责任。在举证责任分配方面，界于医疗违约的责任承担方式为损害赔偿，因此患者的举证责任包括：证明原告与被告存在医疗合同关系、损害结果、医方存在违约行为和因果关系。但对于违约行为的举证应具体分析：认为医方不履行合同义务的，应由医方承担举证责任。（最高人民法院《民诉证据若干规定》第条：）；如认为医方履行义务不符合约定的（瑕疵履行和不适当履行等），根据谁主张谁举证的原则，应由原告举证。侵权责任采取过错责任责任原则，无过错则无责任。根据最高人民法院《民诉证据若干规定》第4条的规定，医疗侵权诉讼适用举证责任倒置，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

可见，违约责任和侵权责任在归责原则和举证责任方面存在较大的区别，且违约责任患者无须证明医方的过错，但仍需证明医方存在违约行为，而实际上违约行为的证明与过错的证明并没有本质区别，从这个角度而言，以违约责任为由起诉患者将可能承担更大的举证责任。

（4）诉讼时效的考虑。医疗违约的诉讼时效为2年，如果侵权的诉讼时效已过，则只能以违约为由起诉。

从现行立法和司法实践看，以侵权为由起诉更能保护患者的合法权益，司法实践的惯例也是将医疗损害以侵权案件进行处理，其中原因主要是因为医疗侵权属于人身侵权的范畴，现行立法和司法解释对医疗损害损害赔偿范围与赔偿标准都有明确的规定，而对于服务合同及服务行为造成人身损害之违约责任之承担则没有任何相关计算标准，实践中难以具体操作。但仍有两种情形可考虑以违约为由起诉更为有利：

一是医方承诺诊疗效果之情形；二是双方就诊疗方法、措施进行约定，而医方擅自改变诊疗方法之情形。

（二）医疗事故赔偿纠纷还是人身损害赔偿纠纷