刑事案例指导制度：难题与前景（上）

关键词: 指导性案例/功能/难题/制度建设/自发秩序

内容提要: 刑事案例指导制度具有使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一法律适用等功能。近年来，最高人民法院在选择案例方面极为用心，但有的案例在重申公共议题、公共政策，有的案例与过去的司法解释完全重复。由最高司法机关强力推进刑事案例指导制度的思路，可能与罪刑法定相抵触，与转变社会中的经济和社会政策相悖，过多揭示疑难问题，不利于实现最高人民法院近年来所提倡的“案结事了”，也可能承受理论上持不同见解者的批评。未来应当重点考虑平衡由最高人民法院作为案例发布唯一主体的“制度建构”和地方法院、专家学者共同参与的“自发秩序形成”之间的关系，最高人民法院不应是唯一的垄断力量，建立详尽的案例指导制度配套措施，增设“大法官会议”制度，承认地方法院经常参酌案例的指导性地位，肯定基层法官、专家学者、律师对于刑事案例指导建设的独特贡献。

最高人民法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的遴选标准、程序、效力等加以明确。2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例，并对准确把握案例的指导精神，切实发挥好指导案例的作用做出了规定。2012年4月13日、9月18日，2013年1月31日最高人民法院又发布了第二批、第三批、第四批指导性案例。在这四批指导性案例中，除第二批外，其余三批各有两个刑事指导性案例，因此，本文的分析，主要以这几个案例为参照系。[1]

本文的立足点是承认刑事案例指导制度具有贯彻刑法客观主义立场、使规范明确化、使当事人获得公正感、减轻法官压力、统一解释和适用法律等功能。对此，学者指出，对于以成文法体系为特征的法治国家来讲，国家立法通过司法上惩罚犯罪的日常实践渗透到社会中去，引领生活秩序的形成，“型塑”社会生活本身，回应社会发展提出的新问题、新需求，实现国家与社会与时倶进的良性互动。这可以视为“依法治国”的一种重要含义。在此意义上，司法是国家与社会之间不可或缺的媒介，而其中的指导性案例则构成了将一般性的立法与日常处理具体案件的司法实践连接在一起的制度装置。因此，案例指导制度在我国的法治建设进程中，具有作为法治微观基础和技术性条件的重大意义。[2]以此为前提，笔者首先对最高人民法院已经发布的指导性案例加以评析；在此基础上，笔者将讨论刑事指导性案例制作时所可能面临的各种难题，附带会提到刑事指导性案例和民事指导性案例的一些差异；最后，笔者将对刑事案例指导制度的未来走向提出自己的一些建议，尤其是如何将“制度建构”和“自发秩序”的关系处理好，从而建立有中国特色的刑事案例指导制度。

一、目前已发布的刑事指导案例的问题点

截至2013年6月，最高人民法院先后发布的6个刑事指导性案例，大致可分为四种类型。

（一）“回应公共议题”型

这主要包括指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”和第11号“杨延虎等贪污案”。

指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”中列举了四个裁判要点：

①国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处；②国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定；③国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算；④国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

对于这一指导性案例，笔者的评析意见是：

第一，本案的确有典型性，属于用新形式、新手段受贿的情形，一、二审判决对于定罪的说理较为透彻，能够提供处理类似案件的裁判规则，便于未来适用。按照最高人民法院在《关于发布第一批指导性案例的通知》（2011年12月20日）的说法：潘玉梅、陈宁受贿案旨在解决新形式、新手段受贿罪的认定问题，能够对近年来以新的手段收受贿赂案件的处理提供明确指导。因此，这一案例所提炼出的裁判要点，比抽象的立法更生动、细致。