河南出版社原社长涉嫌贪污被起诉之我为索一丹辩护（三）

    控辩双方争执焦点：

    一、套取的40000元已经存入大帐，不属于贪污，公诉人认为套取就是贪污既遂。

    主要辩护依据：

    起诉书指控，“2007年2月份，被告人曹铁圈、索一丹从本单位账上套取238080元。曹铁圈、索一丹为了达到非法占有的目的，将上述套取稿费中的40000元公款共同贪污。辩护人认为，该项指控事实不清、证据不足。理由是：

    （一）、索一丹从本单位账上套取238080元不是个人行为，而是执行单位领导班子研究决定的职务行为。

    根据卷宗3中第29页张华良（办公室主任）的询问笔录，2006年初，2007年12月，河南美术出版社发放奖金的资金来源，都是以支付稿费的名义套取出来的，是由编辑部门造出稿费单，编一些作者，列出支出项目，这些稿费单不是真实的，该稿费单上显示给编委的钱其实并没有支出给编委，是按照领导班子研究的名单，又制出一个发放表。

    根据卷宗2中第23页曹铁圈的讯问笔录，河南美术出版社的稿费发放，一般是由责任编辑签字，二审编辑部主任签字，三审总编辑签字，然后由曹铁圈最后签字确认，再有财务室发放稿费。

    根据卷宗3中第117页刘灿章（书法编辑部主任）的询问笔录，2007年初，经社里领导班子研究决定以虚开稿酬的名义套出现金给社里发福利，这样社领导让我开出一些稿酬通知单，2007年2月16日的记账凭证下的稿酬通知单就是这样开出来的。社领导的意思就是说给大家发福利，发奖金。

    上述证据证明，2007年2月份，并不是索一丹利用职务之便，以支出稿费的虚假名义，从本单位账上套取238080元，致使上述款项脱离财务监管的个人行为。相反，套取资金是河南美术出版社从社长、编辑部主任、编辑、办公室主任、副社长研究决定的，索一丹仅仅执行了单位领导班子的决定履行财务主任的职责（主观上没有违法故意），这和刑法中的利用职务之便实施非法的个人行为有本质的区别。

    （二）、现有证据不能证明索一丹贪污了40000元。

    2007年2月13日，索一丹将238080元从单位大帐取出来后，当天存入卡号6222600620001430357的交通银行卡上。2007年2月14日，取出来202000元。索一丹在98页供述，“将（其中的）122000元替曹铁圈归还单位借款了。”反贪部门侦查人员讯问索一丹时 ，也认可索一丹将122000元存入单位大帐的事实。根据卷宗第102页索一丹的供述，反贪局侦查人员问：“（出示2007年2月14日46号凭证上显示交通银行现金解款单），这122000元是你存入银行的还款吗？索一丹答：这张交通银行现金解款单是我将122000元以备用金的名义存入交通银行的凭证。”

    由此，结合补充卷宗中索一丹提交的用款明细表和索一丹、曹铁圈的供述，关于238080元稿费的去向可以图示如下：

2007年2月13日，索一丹将238080元从单位大帐取出来存入

卡号6222600620001430357的交通银行卡

                                                                             

    1、2007年2月14日交通银行解款单显示存入单位大帐122000元（侦查机关认定82000元还曹铁圈借款，40000元曹铁圈、索一丹贪污）（有争议）

    80000元用于发放职工年度预留岗位津贴（已经过侦查部分认定）

    2、由于曹铁圈在卷宗中仅认可122000元中的82000元，剩余的40000元曹铁圈不认可，导致检察院认定是索一丹、曹铁圈共同贪污了40000元。

    问题是：

    第一、索一丹为什么辩解40000元是还了曹铁圈的借款但是曹铁圈不认可？

    因为索一丹供述（卷宗2第101页），“剩余的40000元也是曹铁圈在我们财务部借的公款，但是40000元借条一直没有入单位的大帐，所以单位大帐上没有显示。这份借据索一丹用套取出来的40000元还上后，将借据销毁了。”曹铁圈不认可，因为没有直接证据。索一丹的供述需要其他证据印证。

    第二、索一丹关于40000元是还了曹铁圈的借款的供述属实吗？

    辩护人注意到，这40000元作为从大帐上取出的238080元的一部分，正如起诉书所描述，该款项脱离了财物监管，那么，在没有任何原因的情况下，索一丹为什么会将122000元（含这40000元）一起又存入单位大帐上。无非有几种情况：

    1、索一丹个人借了单位40000元，现在拿着套取出来的钱冲抵。但是，没有任何证据证明索一丹借了这笔款。而索一丹自2006年8月1日起至2007年7月31日，正处于试用期（卷宗4第8页，单位证明），哪个单位会将巨额资金借给一个试用期的人员。因此，索一丹还借款的可能性不存在。

    2、其他人借了单位40000元，现在索一丹拿着套取出来的钱冲抵。这个人应该是能够利用职务之便，具有支配套取出来的款项的人。但是这个人目前还不清楚。索一丹称这个人是曹铁圈，但是没有直接证据印证。

    3、索一丹没有任何原因将40000元存入单位大帐上。40000元既然是套取单位资金，单位已经支出了该笔款，帐已经走平，现在又存入40000元，单位大帐上实质上又多了40000元。没有原因存入40000元并未损害国家利益。

    上述三种可能中，第一和第三不可能出现，只有第二种情况可能存在，但是曹铁圈不认可，说明第二种情况现有证据不能证明存在。于是，只能推定，是索一丹闲着没事将单位大帐上存进了40000元。这种行为和贪污风马牛不相及。

    因此，起诉书指控索一丹贪污事实不清、证据不足。

    二、索一丹不属于国家工作人员，不构成挪用公款罪。经领导同意用款属于使用或者借用，不属于挪用。公诉人未答辩。

    主要辩护依据：

    起诉书指控：“2008年1月至4月，被告人索一丹在告诉曹铁圈要将保管的本单位公款中的300000元用于申购新股后，索一丹利用职务上的便利将340000元挪用进行申购新股的营利活动。认定，曹铁圈、索一丹利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，应当以挪用公款罪追究刑事责任”辩护人认为，索一丹的行为不符合挪用公款罪的构成要件。

    理由是：

    第一、索一丹在用30万炒股前，曾经明确告知过曹铁圈，并经过曹铁圈同意。因此，索一丹用公款炒股是使用或者借用，而不是挪用。

    第二、根据刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可以构成贪污罪的主体。在这条规定中，第2款单列一款，与第一款是并列关系，即受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员是并列关系，并不包含在国家工作人员之列。挪用公款罪的主体与贪污罪的主体不同在于贪污罪的主体范畴宽于挪用公款罪的主体范畴。

    根据刑法第384条规定，挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员，并未包括此类人员。刑法第93条对国家工作人员的范畴做了具体规定，在这条规定中，国家工作人员并不包括受委托从事公务的人员。从这3条规定中，可以看出，挪用公款罪主体与贪污罪主体不同在于，挪用公款罪的主体不包括受委托从事公务的人员而贪污罪的主体却包括。而本案中，索一丹的身份是受国有公司委托管理国有资产的人员（同意公诉人意见，不再展开论述）不属于国家工作人员，不符合该罪的犯罪主体要件。

    第三、索一丹利用该款是自动打新股，结果是均没有成功，这笔资金自动转回账户，没有给国家造成损失。

    因此，辩护人认为，该项指控缺乏法律依据和事实依据，挪用公款罪罪名不能成立。

    三、在私分国有资产中，索一丹不属于直接责任人员。公诉人认为属于直接责任人员。

    起诉书指控：“2007年12月份，曹铁圈安排被告人索一丹以购买办公用品的虚假名义从本单位财务支出150000元用于购买丹尼斯购物券，将其中的45000元购物券在本单位内部以发福利名义予以私分。”“2008年9月份，曹铁圈安排索一丹以购买办公用品的虚假名义从本单位财务支出110000元用于购买丹尼斯购物券，将其中的890000元购物券在本单位内部以发福利名义予以私分。”

    起诉书还指控：“2006年1月份，曹铁圈安排本单位编辑和财务人员以支出《王铎书法全集》稿费为名，从河南美术出版社账上套取101500元，并以发奖金的名义在本单位内部进行私分。”

    根据起诉书，辩护人认为有两点需要说明：

    （一）、起诉书存在明显的按人追究犯罪，看菜下碟的现象。

    根据刑法第396条第一款规定，单位私分国有资产，10万元可以立案。起诉书中指控：“2006年1月份，曹铁圈安排本单位编辑和财务人员以支出稿费的名义，将套取出的101500元，在本单位内部私分。然而，公诉机关并没有追究本次曹铁圈安排的人员私分国有资产罪的刑事责任，相反，却追究2007年12月份和2008年9月份“曹铁圈安排索一丹从本单位套取出来资金以发福利名义予以私分”的行为刑事责任。公诉机关对于达到追诉标准的本单位编辑和财务人员为何不追究私分国有资金罪的刑事责任呢？

    （二）、索一丹在2007年12月份和2008年9月份两次参与私分国有资产行为中并非直接责任人员。

    根据私分国有资产罪的规定，其他直接责任人员，是在单位起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，按照２００１年１月《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》精神，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。此举主要是为了避免打击面过大，影响执法效果。当然，如果是单位人员为领导出谋划策、积极主动实施或协助实施私分国有资产行为的，应当认定为“其他直接责任人员”。

    本案中，索一丹的行为应当属于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

    理由是：

    第一、索一丹是在2006年8月1日被聘为河南美术出版社计划财务部主任，在此前，即2006年1月份，河南美术出版社曹铁圈已经安排本单位编辑和财务人员以支出《王铎书法全集》稿费为名，从河南美术出版社账上套取101500元，并以发奖金的名义在本单位内部进行私分。因此，索一丹在2006年8月1日到河南美术出版社财务部上班，首先面临要被动适应美术出版社这种违规套取资产和私分资产的局面。

    第二、索一丹在计划财务部主任岗位上的试用期是2006年8月1日到2007年7月31日，特殊的身份和河南美术出版社的惯例决定了索一丹对于河南美术出版社套取资金并私分的做法不需要为领导出谋划策。

    第三、索一丹并不存在积极主动实施或者积极协助私分国有资产的行为。

    证据一、曹铁圈的供述（卷宗2第29页）：2007年底，快过春节了，为了想给职工发些福利，就与班子成员总编辑李国强、副总编李学峰，副社长吴志平、综合部主任张华良等人一起商量发福利的事情，后商定到丹尼斯购买15万元的购物券发放给社里的职工。我安排办公室主任张华良和财务部主任索一丹具体办理。

    证据二、吴志平的证言（卷宗3第52页）：2007年底，美术出版社给职工发放购物券是单位集体研究，购买多少我不清楚，是综合部主任张华良和财务部主任索一丹他们应该清楚，这次发放购物券是办公室主任张华良和财务部主任索一丹具体办理，并由办公室主任张华良发放。

    证据三、陈宁的证言（卷宗3第112页）2007年12月份，社长把我叫到他的办公室，当时社里有三个领导在，社长、总编、副总编还有我和赵毅冰，领导说给社里造福利，让我们编辑室开个稿酬单，开后交给总编。

    证据四、白秋伟（美术出版社总编室主任）的证言（卷宗3第103页）我印象中2007年12月份，社里领导找我，说要给社里职工发放福利，福利从正常稿费里出，让我按正常发稿费履行签字程序发放福利，我只好服从，签了这批稿酬通知单。

    证据五、曹秀玲（美术出版社计划财务部出纳）的证言（卷宗3第6页）发放这些钱和券是办公室制作的发放表，是由办公室发放的购物券。钱是由我和索一丹发放的。

    证据六、张华良（美术出版社办公室主任）的证言（卷宗3第33页36页）2007年12月，曹铁圈安排我和财务室主任索一丹一起去丹尼斯购买15万元的购物券和购物卡，当时，索一丹拿着钱。这一次是我按照领导班子研究的单子，这个单子显示每个职工发放的数额，我自己又造了一个发放表，这个表不显示发放数额，只显示职工姓名，购物券还是装进信封里，由职工签字领走。发放表在我处保管。2008年9月10日，曹铁圈安排我和索一丹去丹尼斯购买11万元购物券，索一丹带着银行卡我们一起去的，刷卡将券买回，按照社领导意见，将这批券分两次发给职工，这些表是我保存的，表上没有金额，只有人名。共发了89000元购物券。具体发放我记得有备忘录。，

    上述证据证明了，索一丹的行为应当属于受单位领导指派或者奉命参与实施了一定犯罪行为的人员，不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

    （此案公开审理，所有材料均经过质证）