律师办理行政案件指引

    律师代理行政案件时往往会感到一定的压力，这样的压力可能会来自于方方面面，主要原因是受到官本位思想的影响，如被告的地位、权势会给案件的处理结果带来一定的负面影响，尤其做为原告方的代理人感受更深。当然也有律师自身业务素质的原因。但随着法治的进程和全民法律意识的增强，民告官的案件越来越多，律师代理行政案件的难度逐步趋于正常化，在此笔者从律师作为行政原告方代理人时，就行政案件的操作技巧作初步分析，与行政专业律师进行探讨。

    一、紧紧抓住司法程序只对行政案件的合法性审查的原则作好代理工作：

    根据行政诉讼法45条、第5条规定，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，据此法院所作的主要审理内容在于：第一：对行政机关法定职责的审查；第二：具体行政行为认定事实的审查；第三：执法程序的审查；第四：适用法律的审查；

    二、审查顺序：

    1、具体行政行为所依据的法律和职权范围：

    对具体行政行为认定的事实进行审查，审查重点是此项事实证据的来源是否合法，证据的取得程序是否合法，证据证明的事实是否客观存在。律师的主要工作是举证质证，比如要熟悉对治安管理行为中被告获取证据的法律规定，治安管理处罚法第二十四条：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。查证中依据治安管理处罚法第五十一条规定，询问时应当告知被询问人对询问有如实回答的义务以及对与本案无关的问题有拒绝回答的权利；第五十六条　应当认真听取违法嫌疑人的陈述和申辩，对陈述和申辩应当认真核查。第一百四十二条　公安机关在办理行政案件中必须查明违法事实；违法事实不清的，不得作出行政处罚决定。如果行政机关在询问过程中存在不合法情形，其获取的证据效力就值得怀疑。

    2、具体行政行为适用法律法规规章是否正确：

    首先查看行政机关对具体行政行为适用的法律是否正确，依据最高人民法院关于行政案件适用法律的纪要，行政机关适用法律不但要条文正确，而且还要款项正确，如果该用此条文一款规定，却适用了此条文二款规定，就是适用法律不正确。

    3、具体行政行为执法程序是否正确：

    行政机关的执法程序决定着具体行政行为的合法性问题，办案程序包括受案、立案、破案、结案、审核、审批程序，各个程序都有明确的法律规定，比如治案管理处罚法第一百四十六条规定，对行政案件进行审核、审批时，应当审查下列内容：（一）违法嫌疑人的基本情况；（二）案件事实是否清楚，证据是否确实充分；（三）案件定性是否准确；（四）适用法律、法规和规章是否正确；（五）办案程序是否合法；（六）拟作出的处理决定是否适当。

    第一百四十七条　公安机关根据行政案件的不同情况分别作出如下处理决定：（一）确有违法行为，应当给予行政处罚的，根据其情节和危害后果的轻重，作出行政处罚决定；（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，作出不予行政处罚决定；有违法所得和非法财物的，应当予以追缴或者收缴；（三）违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（四）对需要给予强制戒毒、收容教育等处理的，依法作出决定；（五）对符合劳动教养条件的，依法呈报劳动教养；（六）违法行为涉嫌构成犯罪的，转为刑事案件办理或者移送有权处理的主管机关、部门办理，无需撤销行政案件。公安机关已经作出行政处理决定的，应当附卷；（七）发现违法行为人有其他违法行为的，在依法作出行政处罚或者其他行政处理决定的同时，通知有关行政主管部门处理。治安案件有被侵害人的，公安机关应当将决定书复印件送达被侵害人。无法送达的，应当注明；第一百五十条　公安机关作出行政拘留处罚的，应当及时将处罚情况和执行场所通知被处罚人家属。这些明文规定行政机关都应当尊守，否则就是不合法。

    4、关于程序问题的法律依据和履行情况：

    治安管理处罚法规定了对嫌疑人的传唤程序、受案程序、立案程序、破案程序、案件终结程序等，如治安管理法第八十二条：需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。办理行政案件规定：第四十五条公安机关应当及时将传唤原因和处所通过电话、手机短信、传真等方式通知被传唤人家属。第三十八条　公安机关对报案、控告、举报、群众扭送或者违法嫌疑人投案，以及其他行政主管部门、司法机关移送的案件，应当及时受理，进行登记，并分别作出以下处理：（一）对属于本单位管辖范围内的事项，应当及时调查处理；（二）对属于公安机关职责范围，但不属于本单位管辖的，应当在受理后的二十四小时内移送有管辖权的单位处理，并告知报案人；（三）对不属于公安机关职责范围内的事项，告知当事人向其他有关主管机关报案或者投案。公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，按照前款所列情形分别处理。公安机关对刑事侦查同行政管理行为混用查案的处理应当依据行政办案程序第四十二条：公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。传唤程序中依据第四十四条：需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。第四十六条使用传唤证传唤的，违法嫌疑人被传唤到案后和询问查证结束后，应当由其在传唤证上填写到案时间和询问查证结束时间并签名。拒绝填写或者签名的，办案人民警察应当在传唤证上注明。具体如辩认程序：第六节辨认：第七十八条　为了查明案情，办案人民警察可以让违法嫌疑人、被侵害人或者其他证人对与违法行为有关的物品、场所或者违法嫌疑人进行辨认。第七十九条　辨认应当在办案人民警察的主持下进行。组织辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，但应当避免辨认人见到辨认对象。第八十条　多名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当分别进行。第八十一条　辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认违法嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；对违法嫌疑人照片进行辨认的，不得少于十人的照片。告知程序：第一百四十三条　公安机关在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。适用一般程序作出行政处罚决定的，采用书面形式或者笔录形式告知。听取申辩程序：第一百四十五条　违法嫌疑人有权进行陈述和申辩。对违法嫌疑人提出的事实、理由和证据，公安机关应当进行复核。公安机关不得因违法嫌疑人申辩而加重处罚。治安管理处罚法：第九十四条　公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。

    刑事行政交叉程序：一百五十一条　公安机关办理刑事案件，尚不够刑事处罚。依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的，依照本章规定作出处理决定，第二百零三条　行政案件有下列情形之一的，应当予以结案：（一）作出不予处罚决定的；（二）适用调解程序的案件达成协议并已履行的；（三）作出行政处罚等处理决定，且已执行的；（四）违法行为涉嫌构成犯罪，转为刑事案件办理的。公安机关办理刑事案件程序规定：第一百六十八条　经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：（一）没有犯罪事实的；（二）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）经特赦令免除刑罚的；

（五）犯罪嫌疑人死亡的；（六）其依法不追究刑事责任的。立案、破案、销案第一节　受案第一百五十六条　公安机关接受案件时，应当制作《接受刑事案件登记表》，作为公安机关受理刑事案件的原始材料，并妥善保管、存档备查。

    第一百五十九条　对于接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。经过审查，认为有犯罪事实，但不属于自己管辖的案件，应当在二十四小时内，经县级以上公安机关负责人批准，签发《移送案件通知书》，移送有管辖权的机关处理。对于不属于自己管辖又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后办理手续，移送主管机关。第一百六十一条　经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法处理。第二节　立案
第一百六十二条　公安机关受理案件后，经过审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，由接受单位制作《刑事案件立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。认为没有犯罪事实，或者犯罪情节显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，接受单位应当制作《呈请不予立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。第三节　破案、销案第一百六十六条　破案应当具备下列条件：（一）犯罪事实已有证据证明；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案，第一百六十七条　对于符合破案条件的案件，办案部门应当制作破案报告，报县级以上公安机关负责人批准。破案报告应当包括以下内容：（一）案件侦查结果；（二）破案的理由和根据；（三）破案的组织分工和方法步骤；（四）其他破案措施和下一步的工作意见。第二百六十八条　在侦查过程中，发现犯罪嫌疑人不够刑事处罚需要行政处理的，经县级以上公安机关批准，对犯罪嫌疑人依法予以行政处理或者移交其他有关部门处理。

    三、行政刑事交叉案件的审查：

    在同一案件和同一事件中，公安机关根据案件的实际情况和执法需要，充分运用法律武器，同时实施公安行政行为和刑事侦查行为，对违法犯罪人员采取分性质、分责任、分层次依法处理，或者在案情变化后根据后来的情况变更处理，既坚持严格执法，又做到实事求是。某一违法行为或犯罪行为，开始由于事实尚未查明，公安机关根据开始对案件事实的不确定了解，立为公安行政案件或刑事案件，并采取了相应的行政或刑事处理手段，随着调查工作的深入，案件的事实趋于明朗，发现原来的行政处理或刑事处理是错误的，因而变原来的行政处理为刑事处理，或者变原来的刑事处理为行政处理。公安机关执法不严，违法地将公安行政行为与刑事侦查行为混用，损害了执法的严肃性。由于公安机关在执法形式上确实同时实施了两种不同性质的执法行为，双方往往各自站在自己的立场上，各执己见，难以统一。离开事实与法律，以权定性的办法应绝对不可取的。行政管理职权和刑事侦查职权。公安行政行为与刑事侦查行为的作用，都要遵循一些基本的法律原则，绝不允许违背这些基本的法律原则，如以事实为依据，以法律为准绳的原则，在法律面前人人平等的原则，责罚相一致的原则，重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，教育与惩戒相结合的原则，公安机关经过侦查，对没有犯罪事实的，情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，犯罪已过追诉日限期限的，经特赦令免除刑罚的，犯罪嫌疑人死亡的，以及其他依法不追究刑事责任的几种情形的案件，依照《刑事诉讼法》第一百三十条和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十八条的规定，由公安机关决定撤销案件结案。就是以事实为依据，以法律为准绳的原则。事实，就是公安机关作出某一执法行为所指向的违法事实或犯罪事实。认定该事实是违法事实还是犯罪事实，是有具体的衡量标准的。治安案件有公安部颁行的《治安案件立案标准》，刑事案件也有公安部颁行的刑事案件立案标准，还有最高人民法院对各类犯罪构成犯罪有关数额、情节标准，这是我们区别违法行为和犯罪行为的基本依据。是违法和犯罪区分开了，适用法律就有了基础。

    法律，这里有两层含义，一是根据违法犯罪事实，应该适用什么法律，是适用公安行政管理法规，还是适用刑事法律。二是公安机关已经对某一违法或犯罪事实适用了法律这种适用法律行为是否正确。公安机关针对违法行为适用了公安行政管理法规，实施了公安行政行为，或者针对犯罪行为适用了刑事法律，实施了刑事侦查行为，这里，事实和法律就会把这两种行为严格区别开来。一看案件的实质。实质，就是案件究竟是刑事案件，还是违反公安行政管理案件。不要被表面现象所迷惑。本人认为，公安机关就刑事案件所实施的一切行为都是刑事侦查行为，其中，对就与刑事案件事实无关的其他事实实施的行政行为，是公安具体行政行为；在违反公安行政管理的案件中实施的刑事侦查行为，不能视为具体行政行为。二看案件的全过程。某些案件，在办案调查中，有一个逐步查明事实，对案件性质不断认识的过程。因此，开始立为刑事案件的，可能最后以行政处理结案，开始立为违反公安行政管理案件的，可能最后以转为刑事侦查，追究刑事责任结案。以最后的结案结果确定执法行为的性质，应该是比较科学合理的。即使公安机关结案处理之前作出了与最后确定的性质不相一致的行为，这样的行为应该为主行为所吸收，不把某一执法行为从整个案件中剥离出来，孤立地看它的错误的、不当的公安执法行为，支持两种性质的执法行为混用。笔者则以为，只要我们的行为有事实依据，有法律依据，都是合法的，法律赋予了公安机关双重职能，且都是为了实现同一目的，完成相同任务，并用公安行政行为和刑事侦查行为，是充分、灵活运用法律的表现，而这种死板的执法观念则是需要摈弃的。三看法律文书，法律文书是公安执法行为书面表现，是确定某一公安行为是公安行政行为还是刑事侦查行为最有说服力的根据。一般法律文书均载明了法律文书的名称，案件的事实、案件性质、适用法律、处理意见等内容，准确地指明了该执法行为的法律属性。