固定回报之合法性论证/合同律师章乘光

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固定回报之合法性论证 / 合同律师章乘光 (2009-01-04 15:42:37)

标签： 固定回报 承包经营 联营 借贷 股东 杂谈 分类： 释疑解法

固定回报之合法性论证

章乘光

有限责任公司由部分股东承包经营，其他股东收取固定回报的经营模式，在经济生活中普遍存在。对这种经营模式的合法性，莫衷一是，主要有两种对立的观点：合法；不合法。司法实践中，法院的认定也基本上分为两种：认为合法承认其承包经营合同的有效性；把承包经营合同作无效合同处理。这种在理论和实践上的混乱，颇使人无以适从。

一、           “股权承包协议”的规范化

股东对有限责任公司的承包经营，通常是由承包股东与其他股东签订“股权承包协议”实现的。如果对“股权承包协议”作如下理解：“承包股东”承包了“其他股东”的股权，“其他股东”不过问企业的经营管理，“承包股东”每年向“其他股东”支付固定的投资回报。两方都会认为意思是明确的，并无歧意。

但从法律专业的角度，“股权承包协议”的这一名称是不严谨的。

首先，承包的客体是“经营权”，承包是对经营权的受让。经营权在法律上是一种“准物权”，具有物权的属性。它产生于全民所有制工业企业所权权和经营权分离的改革背景下。一般认为，经营权是企业所拥有的自主进行生产经营活动的各种权力。具体包括①生产经营方式的选择权,②日常生产经营活动的决策权和指挥权，③自有资金的自主使用权，④人事权，⑤资产运用权，⑥工资、奖励形式决定权，⑦联合经营权,⑧用工权，⑨产品的部分定价权。承包经营就是企业的所有权人把经营权有条件让渡给承包人，承包的对象也就是经营权的对象。

其次，把股权作为经营权的对象是不妥当的。第一，如果把股权的集合视为所有权，则其是产生经营权的母体，换言之，经营权是从股权的集合（企业产权）中派生出来的，它作用的客体只能是企业的人事、财务、资产等下游对象，不可能逆向指向母体（即使是母体的部分），反噬自身。如果这样认定，就导致了逻辑上的混乱。第二，对股权的性质，虽然众说纷纭，但共识是：股权无法简单归入物权、债权和社员权的任一种，是三者的混合并与三者并立。由于社员权具有不可让渡性的特点，股权既具社员权的属性，要让渡之难以从法理上得到支持。无法让渡，则无法被“承包”。

这样看来，“股权承包协议”这种称谓不规范。我们用法律语言来表达股东之间的意思，应该是“股东对公司承包经营的协议”，可简化为“股东承包协议”。“公司”可以省略，提到“股东”就明确了是对“本公司”，如是“他公司”就不可能称“股东”了。实践中有这种称谓，可算规范化的称谓。但我们不能因称谓不规范就否认其效力，毕竟，习惯用语和专业用语有差异是正常的，不能苛求。

为了更好理解，我们可以把“股东承包协议”分解为“一个股东会决议＋一个合同＋一个股东会决议”共三部分。前一个股东会决议是，全体股东（“承包股东”＋“其他股东”）同意将公司转让经营权，且转让的对象是“承包股东”；一个合同是公司与“承包股东”签订的承包经营协议，保证上缴公司利润不少于“固定回报”，不足时由“承包股东”补足；后一个股东会决议是，全体股东（“承包股东”＋“其他股东”）同意公司“其他股东”分得固定的利润即固定回报，超出部分归“承包股东”。三者的竞合把连接股东会决议和承包合同的主体――“公司”省略了。我们没有理由阻止经济人在签约时寻求简便办法。

二、           股东拿固定回报“法”已有之

所有权与经营权分离始于国营（有）企业和集体企业改革。《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第九条规定的“承包上交国家利润的形式”第（三）项为“微利企业上交利润定额包干”。在此，国家作为出资人拿的正是“固定回报”。