建筑施工合同结算与价款纠纷的处理

建筑施工合同结算与价款纠纷的处理（大钢）
北京博儒律师事务所
张志晓律师
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一、建筑施工合同的依据一黑白合同问题
黑白合同的情况下，应该以哪个为准：司法解释第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这已经确定了，问题是如何确定什么是黑合同，什么是白合同。
关于黑白合同的效力的讨论：黑合同在白合同之前签订的，可认为全部无效，因甲乙双方存在串标行为。黑合同在白合同之后签订的，白合同有效，黑合同无效。
1、中标后备案的合同为白合同，当事人另行订立的与备案合同实质性内容不同的合同为黑合同，如何判决实质性内容不同。
是否黑白合同最大的表现是是否备案，这个比较容易判断，是外在的客观事实，但实质性内容不同怎么把握？
《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
施工合同在履行过程中并非总是一成不变，工程量的增加、设计的变更、工期的变化，工程要求的不同，都会影响合同的核心内容――工程款，当事人由此另行补充合同是否均因未备案而成为无效的黑合同呢，如何　把握和判决合同的实质性内容不同，不至于使合同同无效，使工作拿不到报酬。
施工合同的内容常常包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价，技术资料交付时间，材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期限、双方互相协作条款等，建设工程合同中当事人权利义务的核心条款是工程结算，影响工程结算的往往涉及三个方面：工程量、建设工程、施工质量。其他条款牟变化对工程结算的影响不大，一般只涉及违约责任的判断，而违约责任的认定与工程价款的结算可以看做两个不同范畴的问题。
如果备案和未备案的两份合同在工程量、建设工程、施工质量方面均未改变，而结算价款不同，应该属于实质性内容的变化，未备案的合同应该属于黑合同，但价款的变化往往由于工程量的增加或减少，建设工期的延长或缩短，施工质量要求的提高或降低，这三个方面的一般都会带来工程结算的变化，是否只要涉及这三方面内容的变更均为实质性内容的变更，进而因合同未备案而无效呢，判断合同实质性内容的不同，（法院江苏高院夏正芳）建议从两方面考虑：
（1）、看实质性内容的变化是否更有利于工程质量，如果招投标并签订合同时要求质量为合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然导致工程价款的提高，因此变更合同符合权利与义务想一致的原则，对其他参加投则未中标的单位并不存在影响其利益的问题，帮可认定第对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求达到优良，而另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经过备案，否则可认定属于黑合同而认定无效。（但这样会不会导致先以工程合格进行招标，标的底价也低，招标后提高质量要求，价款提高但并不相应的提高，导致即规避了工程招投标的规定，又降低价款，还得到了一个合同程序订立的备案的白合同呢）
（2）看合同价款的变化是否超过备案合同的1/3以上，招投标时，因已经经过专业的评标，发布招标公告，工程价款应该不会大起大落，如果变化很大，应该进行重新招标并备案，否则有互相串通损害其他投标人的利益的嫌疑，进中认定为有实质性内容不同的黑合同。
以上思路有很大的启发作用，但以1/3的幅度认定是否合理，国际上工程招投标的每个投标段的差额一般在5%，即投标的误差应该不超过5%，1/3的幅度是不是过大值得考虑。FIDIC合同中77年版本52款中对工程量的变更限定在正负10%，88年版本在52.3款中把工程量的变更变为正负15%，99年版本又在12.3款里改回了正负10%。这个数据可以做一个参考。
因此是否属于实质性内容的变更，可根据案件的不同情况把握，一概否定未备案合同的效力显然不合适。
案例：中金数据：甲乙公司订立FIDIC合同后，又就合同的付款进度另行进行了约定，是否构成实质性变更，我当时是认为改变了付款的进度也是对合同内容的实质性改变。
解析：一、关于2006年7月31日菲迪克合同的《补充协议》是无效协议。
首先，按菲迪克合同约定的解释顺序，如果对一件事情的约定不同，中标书和菲迪克条款是优先于补充协议的，菲迪克合同中关于付款的约定与补充协议是完全不同的，应优先按菲克合同的顺序来解释双方的合同义务。所以，在菲迪克合同条款下，补充协议是无效的，他的解释顺序应该落后于主合同对双方权利义务的解释顺序，
其次，对于施工的实际来讲，菲迪克合同中的付款是与工程的进度相联系的，这是施工合同的一个基本规律，而补充协议中的付款，是按自然的时间发生为依据的，现工程进度完全没有关联，即使乙方不干活，时间到了，甲方也应该付款，不符合建筑施工合同的性质。
第三，在菲迪克合同专用条件中14.5款，约定支付工程款进度是按月支付，支付比例为每月进度款的80％，这个合同是经过招投标程序和备案的，按《招投标法》和最高人民法院关于建设施工合同纠纷的司法解释，这个合同是“白”合同，补充协议是“黑”合同，工程款的结算应该按经过招投标和备案的白合同办理。
按《招投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。所以所订的补充协议是违反法律的无效协议。
《合同法》第三十条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
补充协议的变更，完全改变了付款的进度，按补充协议第三条第五款的规定，该补充协议已经改变了主合同的工程款总价。这些都属于实质性的变更，所以，在中国的法律环境下，这个补充协议是无效的协议。
2、非必须进行招标项目但发包人自愿进行招投标，是否存在黑白合同问题，　　
《招投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部
门制订，报国务院批准。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在２００万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在１００万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在５０万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在３０００万元人民币以上的。
建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效所订立的合同属于无效合同，便实践中还存在强制招投标范围之外的一些项目，建设单位根据当地行政主管部门要求或者自愿招投标并根据招投标结果签订施工合同、将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又另行签订实持性内容不同的合同且未备案，是否也属于黑合同，对此也有不同的认识：一审法院认为：当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，这种上情况下不存在黑白合同的问题，只要根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力进行认定即可，但二审法院认为，虽然工程项目非强制性招投标范围，但当事人即自愿进行招投标，根据《招投标法》第2条的规定“在中华人民共和国境内进行招投标活动，必须遵守本法”的规定（我理解这是招投标法本身的规定，对合同的效力招投标法并没有作规定），，同样存在　黑白合同问题，因招投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要是根据招投标法进行的招投标并因为签订的合同都受该法的约束。该法第46条的规定（发出通知书后三十日内签订合同）就有适用的余地，当事人不得在此之外签订黑白合同，夏正芳认为二审的意见是正确的。（参看本部分三的内容）
案例：家友公司贵阳项目订立合同后毁约索赔案
解析：合同未经招投标而订立，是无效合同，作为的施工企业此应该是明知的，而根据　合同作的施工准备，是没有依据的，不应该对合同的准备而产生的费用向甲方提出赔偿。
3、招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产的效力，
案例：2002年4月30日，新疆六建与天通公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同及价款，待图纸出全后，经审定，双方根据施工图按阿可苏当地估价表做预算，按18%取费，双方确定工程造价竣工决算，图纸变更部分按实际计算，仍按18%取费，水暖电按4类建筑取费。2002年6月19日，天通公司将阿克苏市东环商贸批发楼萭地处进行招投标，并向新疆六建发出投标邀请书。在天通公司的《建筑工程施工招标文件》中，投标报价为：该项目采用全统预算基础定额、补充定额、阿克苏地区（98）单位估价汇总表定额编制，按国营二类工程类别取费，采用价格调整计价方法。2002年7月1日，阿克苏地区建设工程投标管理办公室向新疆六建核发了阿地建中标字2002（14）号中标通知书。该中标通知书载明：中标价2991450元，并注明中标单位在接到通知书30日内，与招标单位签订工程承包合同。但招标人与投标人未按照中标通知书要求签订合同。
首先，诉争工程项目不属于必须招标的工程建设项目，按2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案讼争建设项目不属于《招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程项目，天通公司与新疆六建自主签订的施工合同并未违反法律强制性规定。本案承发包双方当事人在履行招投标程序前，已经签订了合同，应当依据法律规定独立审核施工合同的效力。如前所述，应当认定签约在先的施工合同及补充协议有效。天通公司与新疆六建就同一建设项目又履行招投标程序，意在变更施工合同的部分内容（并不一定是意在变更，可以是怕不经过招投标程序合同有问题，或者是当地政府部门强行要求的，否则不给验收备案什么的，所以也就出现了走了招投标程序后，双方当事人连合同也懒得再签了，走招投标程序就是为了糊糊政府主管部门，但并没有想到出纠纷后招投标程序影响了结算的计算标准），因招标人与中标人未按照《中标通知书》记载的内容签订
虽在建设单位与施工企业签订施工合同后，承发包双方当事人又就同一工程部分履行了招投标程序，但未按《中标通知书》记载的内容签订施工合同，应独立审核合同效力。讼争工程项目不属于必须招标的情况，且未违反法律强制性规定，应当认定签约在先的施工合同有效。
如果后来又签订了合同怎么办，如果是按中标通知书签订的，其实已经不是对原来合同的变更了，而是完全放弃了原来的合同，按新的招投标程序签订了新的合同，我认为这样，不仅是不能按原合同的结算条款进行结算，而后原来的合同已经失效，不能做为任何依据。
按前边讲的，进行了招投标，就不仅是合同双方当事人间的事情，而且涉及到投标的第三方，是按中标通知订立了新合同还好，如果只是走了个形式，而未按中标通知书签订合同，另行执行原合同，就损害了第三方的利益。但这个最高法院发布的案例与前边夏正芳的观点不同，没有考虑招投标外第三方的问题。我是最高院赞同这个观点的，合同毕竟是相对合同双方间的事情，即合同的相对性，招投标毕竟是合同订立的过程，投标人因为招投标不合法可另寻求其他救济方式，不宜因合同订立过程的问题由第三方主张当事人合同无效。
如果中间有甲乙双方串通，前面的合同招标还有效力吗。甲乙双方事先订立了建筑工程施工合同，招投标时，又恰恰乙方中标，很有可能在招投标时操作不规范，如果能证明这一点，那就属于黑白合同两个合同都无效。
4、当事人自主将施工合同备案，又另行签订实质内容不同的施工合同，是否是黑合同。
实践中还存在着即非强制性招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政管理部门的要求，承发包双方签订施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，又另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否是黑合同呢？
石梅化工公司将厂房工程发包于文通建设公司，双方于2003年9月19日签订了施工合同并备案，，合同中约定“工程合约书内容为本合同之必要条款，有冲突时以工程合约书为优先”。而签署日期为2003年10月30日的双方签订的《工程合约书》（双方均承认签订于施工合同之前）明确“签约后无论工料价格之上涨、金银汇总之变动或其他任何原因，文通公司均不得要求加价”。双方后因工程价款起争议，文通公司诉至法院，要求石梅化工公司补偿差价，而石梅化工公司认为，工程合约明确约定材差不补，且工程合约书效力优于施工合同，文通公司要求补偿差价的请求不应得到支持。
一审法院认为：备案的合同为白合同，工程合约书因未备案为黑合同，故应以施工合同为据结算工程款，而施工合同并未明确不补材差，故文通公司的主张应予以支持。二审法院认为，由于石梅化工公司的厂房工程非属强制性招投标范围，双方也非根据招投标结果签订的施工合同（这一点很重要，就是说只要没有经过招投标程序，仅备案，另行订立的合同就是可做为结算依据的合同同），故其合同备案与否并不影响合同的效力，本案中并不存在黑白合同的问题。由于双方约定工程合约书效力优先，故工程合约书体现了当事人的真实意思表示，应以此为据进行结算。双方在工程合约书中明确约定材差不补，故文通公司要求补偿材差的请求应不予以支持。
备案与否并非并非合同生效的条件，当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据，此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
解析：由此可以法院的思路是，如果违反了招投标的规定，因为不仅是当事人之间的权利义务问题，还涉及招投标的管理秩序和第三方投标人的利益，所以这样的合同是黑合同，不能做为结算的依据，但仅是因为一个合同备案，而另一个合同没有备案，不能否定合同作为结算依据的效力。
5、以备案的合同文本还是以存档的合同文本作为结算价款的依据。
案例：西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷上诉案
2003年3月10日，西安市临潼区建筑工程公司（以下称临潼公司）为西安恒升大厦综合楼施工，与恒升公司签订了《建设工程施工合同》，2004年4月5日，西安城乡建设监察大队对未经招标的恒升大厦工程进行处罚，恒升公司即委托临潼公司张安明在西安招投标办公室补办了工程报建手续，将双方所签订的工程备案。但诉讼时双方持有的合同内容有区别：问题是有没有29-3条，恒升公司持有的西安市建设建设档案馆出具的备案合同附有此条，内容为：本工程为乙方垫资，以实结算，实做实收，按工程总价优惠8个点，工程结算以本合同为准。但临潼公司提出：备案合同29-3条是恒升公司事后添加的。
一审法院对备案合同有有关29-3条内容到西安市城市建设档案馆进行了核查，对备案合同应予以认定并作为结算依据，临潼公司未提供29-3条系事后添加的证据，故其主张不应在总造价中优惠8个点的理由不能成立。
临潼公司提出双方2003年9月10日签订的《建设工程施工合同》一式四份，均经备案，双方各持一份，存档两份。1、陕西长安工程建设监理公司出具情况说明，载明“一、我项目部监理的恒升大厦工程第29条增订条款中仅有29-1款和29-2款。二在2005年4月21日资金会议上，双方没有提出垫资与优惠8个点的问题”。2、西安城乡建设档案馆存档的委托书中提出恒升公司委托何西京前去市建委工程建设审批办公室办理招投标手续，《建设工程项目报建表》上也注明经办人是何西京，2004年3月15日临潼公司向恒升公司出具的法定代表人授权委托书中授权张安明为临潼公司办理恒升大厦招投标事宜。但该委托书的抬头是恒升公司而不是西安建委招投标办公室，仅凭该授权委托书推断不出张安明前办理备案手续的结论，而大量证据证明去西安建委办备案手续的是恒升公司的何西京。3、西北大学的鉴定证明29-3条是何西京书写的。
1、在一审时双方向法院提交的合同文本内容是一样的，没有29-3条，2、长安监理公司出具的证明也证明合同文本中没有29-3条，由于恒升公司提交的建筑工程施工合同是何西京书写的，没有证据证明该条款由双方协商一致，仅凭临潼公司向恒升公司出具的授权委托书认定备案的合同手续是由临潼公司代表张安明参与办理的，应当知道添加的条款没有依据，并以此做为工程结算依据不正确。这条对恒升公司有利为什么不在一审举证期限内提交呢，恒升公司的辩解前后矛盾，恒升公司不能证明29-3条款系双方协商确定的。
最高法院的司法解释21条规定和备案条款，是指两个不同的合同内容，一个报送备案档，而双方实际履行另外一个合同，发生争议时以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中临潼公司与恒升公司持有的合同都经过了备案，分歧只是以哪份备案的合同作为结算的依据，所以不适用21条的规定。
虽然存档的合同有29-3款，但备案的行为实质上是将所有的合同（实质是对招投标的行为进行备案）备案的事实，不存放于建委的合同也是备案的合同，他们是同一批出生的，并不是不在建委的合同就不是备案合同。本案中存档的合同与双方各自持有的合同同样是备案的合同，证明了存档的合同被修改，就应该以没有修改的双方协商一致的合同为依据。
由此看出，建设工程施工合同的备案是指实质的备案程序，是行政机关对招投标行为的监督，是对当事人权利义务达成过程的督察，而不是合同文本的形式存放于建委招投标办公室。当然存放于建委的合同是招投标的最重要的证据，但如果能证明存档的合同与招投标过程中的合同不一致（很难），还是应该是实质性的经过备案程序的合同为准，而不是以形式上文本为准，合同是权利义务，不是书面的文字。建设施工合同也是这样。
二、结算的依据二：合同的效力问题
司法解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
按哪个资质结算工程款：
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
如何结算工程款，是按被借用的企业的资质为标准还是以自己签订的合同为标准
　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
招投标法45条：中标通知发出后，招标人改变中标结果的
招投标法50条：招标代理机构违反保密义务，或招标人投标人串通损害国家利益、社会利益或他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效。
招投标法52条：招标人泄露应该保密的情况各标结果的，中标无效。
招投标法53条：招标人相互串通投标或与招标人串通投标，中标无效。
招投标法33条：投标人不得低于成本报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
招投标法43条：确定招标人前，招标人与投标人就价格、投标方案等实质性内容谈判的。案例：阳光公司重庆案
招投标法57条：招标人在评标委员会推荐的中标人外确定中标人的
1、合同无效后，建筑工程经验收合格的，“发包人”请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。
2、验收不合格的，修复后仍验收不合格或没能修复的，如何处理