陈有西律师:被控非法经营香烟无罪案

陈有西律师:被控非法经营香烟无罪案 (2011-08-17 21:05:31)

标签： 杂谈

宋某夫妻被控非法经营香烟无罪案

《浙江三十年刑辩名案精选》书稿

 一、案情概要

2001年11月6日，嘉善县烟草专卖局检查人员在魏塘镇截获一辆嘉兴牌照的面包车，内有“南京”牌香烟22条，货主是隔壁邻县江苏盛泽镇王祥林。鉴于其无法提供烟草准运证和其他有效证明，检查人员当场予以查扣。

王是从宋某夫妻开的商店里进的货。这个商店的营业执照和烟草零售许可证上写的是其母刘某的名字，曾被嘉善县烟草专卖局评为“烟草经营先进户”。

烟草专卖局将案件移送嘉善警方。嘉善县公安局立案侦查，初步认定案值达50余万元。11月7日，警方以涉嫌“非法经营罪”将王祥林、吴某、宋某等三人刑事拘留，同年12月13日，两人被逮捕。不久，宋被发现怀孕取保。2002年2月13日，警方将该案移送起诉，嘉善县检察院以证据不足为由退回补充侦查。4月13日，警方再次移送起诉。

5月14日，嘉善县检察院提起公诉，指控被告人王、吴和宋违反国家规定，未经许可经营法律专营专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营额分别达到50余万元和37余万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。6月19日，嘉善县法院开庭审理此案。

被告宋某到杭州请陈有西律师辩护。陈律师受理本案。庭审中，陈有西为宋作无罪辩护。指出，刑法对烟草专卖方面的非法经营行为是否构成犯罪并未作出规定，亦没有相关的立法和司法解释。而《烟草专卖法》（系1991年制定）与国务院相关条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种，当事人的行为不在其列。与当事人的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条之规定：“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪的”，但是1997年的新《刑法》已经废止了这一罪名，同时也废止了法院的“类推定罪权”。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”。此外，吴、宋夫妻持有烟草零售许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即未从定点渠道进货及一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。

陈律师同时指出，尽管控方认定吴宋的非法经营额高达37万元，但根据警方的审讯笔录，二人实际获利仅2000余元，店主刘某是当地的“守法经营户”，现在查明的违规销售也仅占总销售额的5％，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别严重一般不予追究。烟草异地进货的现象十分普遍，虽然违法但不宜当作犯罪分子打击。

7月16日，嘉善法院第二次开庭审理此案，律师坚持作无罪辩护，请求法院判决两被告无罪，并当庭释放。7月23日，法院批准对吴某取保候审。已经羁押了8个多月的吴某终于结束了铁窗生涯。又经过5个月，12月25日，嘉善县检察院撤回对王祥林和吴某夫妇的起诉。法院准许撤诉。

但2003年3月19日，检察院再次起诉，法院再次受理。陈有西律师指出没有新的事实和新的证据，再次起诉和受理都是违反法律的。并就实体问题再次作无罪辩护。

嘉善法院4月8日公开审理后，于 4月15日作出一审判决，完全采纳辩护律师意见，被告人吴某、宋某的行为不构成犯罪。依《刑法》225条第1项、第64条及《刑诉法》第162条第2项之规定，判决：被告人吴某无罪；被告人宋某无罪。

检察机关对本案判决不服提出抗诉，嘉兴中级法院于7月21日公开开庭。陈律师继续作无罪辩护。法院二审驳回抗诉，维持原判，终审生效。

    二、入选理由

烟草非法经营起诉后被判无罪，在浙江是第一例。本案经媒体报道后，烟草专卖系统对本案高度重视，在《都市快报》以宣传专栏形式连续发了整版的定罪案例“消除影响”。陈律师为绍兴越城李水土非法经营香烟案开庭时，当地烟草执法人员几乎都到庭旁听。法庭的辩论十分激烈。检察官说：其他地方这种案都在判，本案为什么就不能判？结果绍兴对同样的案件作了有罪判决。两案报导后，群众来电来信很多，反响强烈。有的法律界人士很赞同，行政执法部门则意见很大，办案机关甚至认为律师的辩护是严重干扰了烟草专卖执法。而律师则认为，这是在“为自由市场经济辩护”、为打破不合理的计划控制辩护，是严格按照罪刑法定原则在辩护，维护了法律的尊严。

 陈律师认为：刑罚是治理社会的最后手段。刑罚不可滥用。我们管理市场经济秩序，也不是只有刑法一条路。随着经济体制改革的深化，《烟草专卖法》特别是《实施条例》中的一些规定越来越不适应市场经济的现实要求。中国加入WTO后，已经取消了进口烟的“零售特卖许可证”。进口烟都这样了，国产烟还要不要这样严厉地管理？甚至不惜用刑法去管理？对于假烟、走私烟、暴力对抗烟草执法，《专卖法》规定可以按假冒商标罪、走私罪、妨碍公务罪追究，《刑法》也法有明文，这就够了。并不是所有的烟草违法都无法追究刑事责任。那种认为作出几例无罪判决就影响了“烟草执法”全局的观点，无疑是偏面和错误的。对合法进货、一次超过50条销售的现象，49条算零售合法，50条就算批发犯罪，显然是违背市场经济规则的。