赵国华律师：三色源有限公司及彭习文涉嫌走私

　　尊敬的审判长、审判员：
　　北京市铭基律师事务所接受彭习文的委托，指派赵国华、渠双平律师作为三色源及彭习文涉嫌走私普通货物案的一审辩护人。接受委托后，辩护人多次会见了被告人，听取了被告人的对全案事实的介绍和自我辩解，分析了控方的起诉书和指控证据，研究了相关专业知识，收集了相关证据，对本案的事实有了比较详尽的了解，辩护人认为被告人不构成走私普通货物罪。现发表以下几点辩护意见：
　　一、三色源公司出口商品是焦粉增碳剂而不是焦炭，三色源公司及彭习文不构成焦炭走私。
　　从本案事实看，三色源公司从青岛煤制气厂等单位购进炼焦过程中产生的副产品焦粉，经过加工，卖到香港维业公司，由香港维业公司卖到日本AIC公司，AIC公司再卖给日本国内公司使用该种商品。在这个商品流通中包括原料供应商（青岛煤制气厂等单位）-----生产商（三色源等公司）--------贸易商（香港维业、日本AIC公司）----日本国内实际使用厂家。
　　侦查机关在侦查阶段收集了整个流通各个环节的证据，其中包括被告人供述、证人证言、书证等，控方用这些证据来指控三色源公司及彭习文走私焦炭。
　　辩护人认为商品流通中各个环节的证据均不能证明三色源公司及彭习文走私焦炭。
　　（一）原料供应商的证人证言不能证明三色源公司出口的是焦炭。
　　三色源公司出口产品的原料来源于青岛煤制气厂及其他供应商炼焦过程中产生的副产品----焦粉，这是客观事实，但这只是生产焦粉增碳剂的原料。凭原料推断产品是不科学的，如果那样就会得出木桌是木料的谬论。
　　同时，辩护人注意到在青岛煤制气厂和天津滨海天焦国际公司等所有原料供应商提交的证言中都提出了焦粉与焦炭的用途一致，都是具有可燃性，在炼钢过程中对铁矿砂进行烧结。可见焦粉的用途是在钢铁冶炼中提供热能（见证据卷二第157页 第162页167页），这一事实表明了他们提供的原料不具有增碳剂的功用。
　　（二）AIC公司提供的相关情况说明及其相关人员供述不能证明三色源公司及彭习文走私焦炭。
　　侦查员在2010年11月5日询问小泽明浩时，其说在彭习文处购买的是加炭材；侦查员在2010年11月23日询问AIC北京办事处的首席代表三井树下时，三井树下明确表示在彭习文处购买的是加炭材。侦查员在2010年11月25日对小泽明浩讯问时，小泽明浩又说购买的是焦炭。由此可见，AIC公司的相关人员对购买产品的陈述并不稳定，存在两种说法，先是“加炭材”即增碳剂，后是焦炭。
　　2010年11月26日，AIC公司在提交的《有关发现重要证据的说明以及尽快重新审视本案的请求》中称，税率变化前后，合同签订商品的名称一直是甑炭，AIC从未配合彭某逃税，彭某迄今为止从未请求我方提供这类方便（案卷五第2-3页）。2010年12月3日下午，AIC公司在提交的《致歉函》中，明确提到想购买的是在炼钢中作为添加物以便增加钢材的碳元素，中文应为增碳剂（案卷五第4页）。12月4日上午9时，AIC公司在提交的《事情经过说明》中，又说在彭习文处购买的产品是焦炭，其行为已经严重到了协助彭习文走私犯罪（见案卷五第6-7页）。AIC公司先后向海关侦查员出具了三份函件，对购买产品的陈述，同样存在增碳剂、焦炭两种说法。
　　不难看出，AIC公司对所购产品经历了从否认购买的是焦炭，到由于认识错误购买了焦炭，再到购买的就是焦炭的一个转变过程。辩护人注意到，AIC公司最后出具的承认购买的是焦炭的《事情经过说明》，与其职员中田、矢野被取保候审在时间有很强的关联性。海关侦查员是12月4日上午9点，在缉私局大厅收到的这份说明，当天上午9点30分就已经到青岛第一看守所释放小泽明浩和中田。从缉私局到看守所至少需要20分钟的时间吧，到看守所办理提人手续至少也要近10分钟吧，这说明，海关侦查员拿到这份说明，连办公室都没有回，直接到看守所放人。结合参与放人的侦查员在三色源违法取证的事实，这不得不让人产生合理怀疑。
　　通过上面分析，辩护人认为控方上述证据不能证明三色源公司出口的是焦炭或焦粉。
　　（三）辩护人认为：认定三色源公司出口的产品，要看出口产品的实际用途，而控方提交的证据表明，三色源公司出口至日本后的实际使用恰恰是增碳剂的用途。这一点就足以证明三色源出口至日本的产品就是增碳剂。
　　在AIC公司提交海关的材料中，其从三色源购买的商品总计36307.63吨，其中：①库存尚未卖出的20251.20吨，占总量的55.78%；②卖给北海道地区电炉生产商及AIC条钢用作电炉炼钢增碳剂使用的8248.77吨，占已卖出总量的51.37%；③卖给恩和电工用作电极生产填充料使用的7807.66吨，占已卖出总量的48.63%（见卷五的25、26页）。同时，AIC公司还提交了所购商品的使用用途示意图（见卷五第23、24页），分别是：用作电炉炼钢增碳使用是增碳剂的用途；用于生产碳化钙是增碳剂的用途；用作电极生产填充料使用。这三种用途恰恰是增碳剂的用途，而不是焦炭或焦粉的燃烧提供热能的用途。这也印证了AIC公司及相关工作人员对购买产商品是增碳剂的陈述是真实的，而对购买商品是焦炭的陈述是不真实的。故，日本客户实际使用的就是炭粉增碳剂，这些炭粉增碳剂就是三色源生产并出口的。
　　（四）、三色源公司生产的产品是焦粉增碳剂，而税则明确规定，焦粉增碳剂不归入焦炭。
　　辩护人提交的03-06年出口许可证管理商品目录及06年关税税则中的27040010商品编码下的焦炭和半焦炭明确列示不包括增碳剂，在这个商品编码下排除增碳剂，说明用焦粉加工的增碳剂是存在的,并且在申报的时候，不能按焦炭申报。
　　综上，控方证据不能证明三色源生产并出口的是焦炭，相反，控方提交法庭的日本客户对这些商品的使用用途的证据，恰恰证明了三色源生产并出口的商品是焦粉增碳剂。三色源及彭习文不构成焦炭走私。
　　二、三色源公司、彭习文没有走私焦炭出口的主观故意。
　　认定彭习文具有走私焦炭的主观故意，就要查明走私犯意形成时间，是什么走私手法。从常识讲，任何刑事案件都是犯罪分子形成某种犯罪动机、然后考虑作案手法，进而实施犯罪行为，没有一个案件是作案手法先实施，才有犯罪动机产生，那真是行为不受大脑支配的后果。而本案中，作案手法为伪报品名，而作案动机是偷逃税款，脱逃税款的动机在伪报行为实施8年后产生，这是否符合常识。对于一个达十年之久的连续性行为，我们必须做出全面考察。否则不会得出正确结论。所以2006年以前彭习文加工出口同一商品的行为是本案重要组成部分，如果掐头去尾看这个案件，案件事实就不会完整。
　　（一）、辩方提交的一系列证据表明，从1999年彭习文正式生产开始，一直就是生产的是焦粉增碳剂。
　　1、焦粉类增碳剂作为增碳剂的一种，在市场上广为存在，其使用价值在于在某种产品生产过程中为其提供碳元素。辩护人在法庭调查阶段提交了8本专业书籍，其中有关于焦粉类增碳剂及用途的论述。增碳剂的用途就是在某种产品生产过程中为其提供碳元素。
　　2、彭习文在挂靠西藏云浮公司青岛分公司时，就与青岛链条厂签订生产增碳剂用工合同，合同中明确表明用工单位要生产增碳剂。而在此时，焦炭出口既不涉证又不涉税，彭习文不会想到几年以后焦炭出口涉证或涉税，不会在与用工单位签订用工合同时，隐瞒他生产产品的真正商品名称。这份证据有极强的证明力。证明当时彭习文生产的就是焦粉增碳剂。
　　3、证人张栋然是链条厂的职工，99年被派到彭习文增碳剂生产厂工作，他也证明了彭习文99年与青岛链条厂合作加工生产增碳剂的事实。证人陈建忠也证实，从99年开始彭习文以西藏云浮公司的名义与链条厂签订合作生产增碳剂事实。
　　4、彭习文为生产出合格的增碳剂向山东科学院进行技术咨询，向其下属的润德干燥设备公司购买相关设备，向青岛运德锅炉设备厂购置设备并安装施工，先后投资计400余万元。三色源公司为能生产出符合客户需求的增碳剂，设定了严格的生产工序，制作焦粉增碳剂加工工艺卡，使每一个工序严格按照设定标准进行。
　　5、彭芙炭素生产的焦粉增碳剂有自己的企业标准，该标准已经通过质监局组织相关专家的评审，获得备案。《中华人民共和国标准化法》规定了国家标准、行业标准、地方标准、企业标准四级产品标准。三色源生产的焦粉增碳剂的企业标准已是法定标准。
　　6、彭芙炭素生产的焦粉增碳剂经质监所的检验，认定符合产品的标准，并为三色源公司出具了产品检验报告，该检验报告也证明了彭芙炭素生产的焦粉增碳剂符合焦粉增碳剂的各项技术指标。
　　（二）、下列事实应是可以确定的事实。
　　1、《起诉书》查明，我国自2002年开始对焦炭施行配额管理，2006年11月始对焦炭加征出口关税。
　　2、在《财政部国家税务总局关于停止焦炭和炼焦煤出口退税的紧急通知》出台前，即2004年5月24日之前，焦炭、甑炭、增碳剂出口享受出口退税优惠政策。
　　3、早在三色源设立之前的1999年，彭习文就已经和青岛链条厂合作经营。以焦粉为原料生产焦粉增碳剂出口销售，由于当时关税税则“2704”下列名的产品只有焦炭和甑炭，彭习文认为自己生产的产品不是焦炭，（96年报关手册中没有增碳剂）只能以甑炭的品名申报出口。彭习文委托货代向青岛海关提交商品出口归类申请，将自己的产品归类为甑炭，并提供了真实的产品资料和样品，海关经审核并没有提出异议，批准准予出口。
　　4、彭习文2004年初设立彭芙公司后仍延续以甑炭的品名申报出口。直到2010年2月，历时10余年没有改变。
　　在彭习文从事出口业务这10年间，焦炭的出口历经了从不需要许可证并且可享受出口退税的优惠政策、到2002年需要配额许可证、再到2004年5月停止出口退税，最终2006年11月开始加征关税的这样一个演变过程。我们知道，走私犯罪都是以获取非法利益为动机，而彭习文1999年开始以甑炭品名出口自己生产的产品时，焦炭出口管理处于不需要许可证并享受出口退税政策时期。彭习文申报焦炭出口并没有任何限制和关税负担，他没有必要明知是焦炭而伪报成甑碳。相反，由于焦炭的价格远远要高于甑炭的价格，出口退税自然也比甑碳出口退税高好多，如果彭习文想获得不法利益，他应该将价格相对不高的甑碳伪报成价格高的焦炭，同时虚高产品价格，以便获得相对更高的出口退税。这样才符合通过走私获得不法利益的动机。 彭习文没有能力预见8年以后焦炭要征税而提前用甑碳伪报品名，他不具备这样的特异功能。同时，我们应正视海关十多年来一直批准放行，使企业产生信赖。企业顺利通关过程完全符合海关规定这一事实。
　　上述事实证明，彭习文及三色源没有走私的主观故意。退一万步讲，即便彭芙公司确将焦炭申报成甑炭出口是错误的，也是延续了不涉税不涉证时的申报，应属申报不实，而不是存在走私的主观故意。是错，而不是罪！
　　三、三色源生产的产品与其购进的焦粉原料从使用价值上有着本质区别，前者能够实现增碳剂的使用价值，而从上游购进的焦粉不能实现焦粉增碳剂的使用价值。
　　1、焦粉的用途和焦炭是一致的，都具有可燃性，都是钢铁企业用于炼铁的，这一点从海关对彭习文上家所有的焦粉供应商的询问笔录中可以证实，这些供应商是焦炭方面的行家，非常清楚焦炭和焦粉的用途（见卷二第150－169页及175-180页）。
　　2、从AIC公司内部邮件以及彭习文当庭陈述可以看出，在2003年－2007年间，AIC公司多次来青岛煤制气厂考察过，接触过煤制气厂的领导，他们知道彭习文生产增碳剂的原料来源于青岛煤制气厂，煤制气厂也同意供给AIC大块焦炭，说明煤制气厂具有焦炭出口许可证。他直接向AIC出口焦粉没有法律上的障碍。而据海关统计，彭习文自2006年5月－2009年7月共购进焦粉49569.79吨，购进的原料单价之和为21393.20元，这样彭习文采购原料焦粉的加权平均单价为431.57元/吨。而根据海关核定涉税额时确定的日本购入24票增碳剂的总金额41568356元人民币，24票购进增碳剂的总吨数为36308吨，则购入增碳剂的平均单价为41568356/36308=1144.88元/吨。二者相差1144.88元/吨－431.57元/吨＝713.31元/吨。即使全部按最高40%的关税计算，AIC直接购煤制气厂焦粉每吨的单价＝431.57元/吨×（1＋40%）＝604.20元/吨。这要比从彭习文处购买的每吨1144.88元/吨－604.20元/吨＝540.68元/吨。如果说焦粉仅仅经过烘干就能用作增碳剂，AIC公司没有理由不购买煤制气厂焦粉，而花这么大的高价购买彭习文的产品，这进一步证明了，焦粉不能直接作为焦粉增碳剂使用。
　　3、三色源公司增碳剂的指标与炼钢增碳剂标准不一样，不能否认三色源公司生产的是增碳剂。炼钢增碳剂标准中说的增碳剂是无烟煤为原料生产的，而彭而芙碳素公司是用焦粉生产增碳剂，原料不同，指标不同；炼钢用增碳剂一般用于转炉炼钢，而焦粉增碳剂一般用于电弧炉炼钢，二者的使用对象也不同。
　　什么是原料到产品的本质变化，物理变化是本质变化还是化学变化是本质变化，这些都不是，而一种产品经过加工具有了不同于前一种产品的某种使用价值，这就是产品生产中的本质变化。三色源通过对原料焦粉的加工，使加工后的产品具有了增碳剂的使用价值，而其原料则不具备增碳剂的使用价值，这正是产品生产过程中的本质变化。
　　四、本案缺乏实物证据，控方不能证明彭习文出口商品是焦炭。
　　在控方提交的案卷十三中，侦查机关说由于涉案物已买到日本，且进入市场无法取得样品进行鉴定。但在侦查人员2010年12月23日到三色源调查取证的记录上记载了三色源有两堆产品“焦炭”共计300多吨（见案卷三的第99页及111页）。这说明本案并不是没有实物可以鉴定，而是侦查机关没有对实物进行取样鉴定。控方提供了商检人员王魏伟的证人证言，以此认定三色源出口产品经过化验应该是焦炭。在刑事诉讼中，对一些专门性问题的鉴定应聘请专门机构、专业人员进行。对三色源出口的产品是否为焦炭，应依据专门机构的鉴定结论作出认定。王魏伟首先不具备鉴定资格，其次，其所作的只是证人证言，不是鉴定结论。因此，王魏伟的证人证言不能作为对商品性质认定的证据。在缺少实物证据的情况下，不能认定三色源出口的产品就是焦炭。
　　五、《起诉书》对彭习文低报价格的指控不能成立。
　　彭习文在境外设立离岸公司并不违法，在境外设立离岸公司是企业通向国际市场的通行做法，象中国银行、中国电力、中国移动等等大企业，几乎无一不是通过在离岸法域设立离岸控股公司的方式而实现其巨大的成功和跨越的。走私者利用离岸公司低报价格的目的是为了少缴出口关税。彭习文出口产品是以“甑炭”进行申报的，根本不需要缴纳出口关税，同时，根据AIC公司提供给海关的与彭习文的交易明细，彭习文在2004年4月7日，就以香港维业的名义与AIC签订出口合同，这时即使是焦炭出口也不征税，因此，彭习文没有低报价格的理由。本案中，《起诉书》指控彭习文通过自己的离岸公司——香港维业公司，低报出口产品价格，更是存在逻辑错误。是不能成立的。
　　鉴于上述事实，海关按香港维业公司与AIC公司的合同价核定涉税数额也自然没有任何依据。根据《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》第二十条规定，出口货物的完税价格应以向境外销售的成交价格为基础审查确定。因此，尽管三色源与香港维业之间是关联企业，但是海关并没有证明由于这种关联企业的关系造成了二者之间交易价格不公允，因此，应以三色源与香港维业的合同价格核定涉税数额。
　　六、公诉人提交的部分证据依法应予以排除。
　　公诉人提交的三色源公司向流亭机场海关缉私分局提交的《情况说明》，是按侦查员白云龙、蔡禛两次修改形成的，这两位侦查员这种取证方式，严重违反了法律规定，鉴于两位侦查员在取证过程中存在的违法事实，凡此二人之一参与收集的证据均应依法予以排除，不能在本案中作为证据使用。在案卷二对彭习文的第七次、第八次讯问笔录两位侦查员唐昊远和蔡禛的名字是一人所签。刑事诉讼法第九十一条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人”。因此，上述讯问笔录等证据依法不能作为认定本案事实的证据使用。
　　尊敬的审判长、审判员，辩护人也了解到在青岛以甑炭走私焦炭的确有人在，但本案的彭习文和他们完全不同。彭习文自96年开始论证用焦粉生产增碳剂项目，99年开始与青岛链条厂合作，以焦粉为原料加工生产增碳剂，投入了４00多万元上了一套焦粉增碳剂生产设备，在焦炭出口退税时就一直以甑炭的名义出口焦粉增碳剂，10多年来没有改变，其根本没有走私的主观故意。同时AIC公司提供的商品的使用用途说明也证明了彭习文出口的产品是增碳剂，而不是焦炭。因此，控方指控三色源及彭习文走私焦炭不能成立。
　　以上辩护意见，请合议庭采纳。
　　谢谢各位法官！
　　辩护人： 北京市铭基律师事务所律师 赵国华 渠双平

　　2010年9月15日

　　三色源及彭习文涉嫌走私普通货物案
　　一审补充辩护意见

　　尊敬的审判长、合议庭各位法官：
　　作为三色源有限公司（以下简称“三色源”）的辩护人，我就三色源及彭习文涉嫌走私普通货物案发表补充辩护意见如下：
　　一、 三色源及彭习文没有走私的主观故意。
　　1、彭习文从99年开始就以甑炭的名义申报出口自己生产的产品，持续１０多年没有改变的事实，证明三色源及彭习文没有走私的主观故意。
　　认定三色源及彭习文是否具有走私的主观故意不能脱离彭习文自99年就开始生产出口增碳剂的事实。公诉人无视彭习文早在99年开始就以甑炭品名申报出口其生产的产品的事实，而从2006年焦炭开始征收出口关税开始，来认定彭习文具有走私的主观故意，是一种断章取义的做法，必然得不出正确的结论。根据《起诉书》已经查明的02年开始国家对焦炭实施配额许可证管理的事实，99年彭习文出口自己产品时，焦炭的出口既不涉证，也不涉税，并且还享受出口退税。由于按焦炭申报对彭习文来说没有任何的出口障碍，而且还能比按甑炭出口获得更多的退税款。如果不是彭习文认为自己的产品应该以甑炭申报出口，我们实在无法给出彭习文明知自己出口的产品就是焦炭，却故意将焦炭伪报成甑炭的理由。由于彭习文自认为自己的产品应该按甑炭申报出口，并且已经持续出口了7、8年，海关也没有提出任何异议，这必然使彭习文更加信赖自己的申报没有错误。这种申报一直延续了10年之久没有改变过。因此，退一万步讲，即便我们今天认定三色源生产的产品应该按焦炭申报出口，三色源及彭习文的行为也只能认定为申报不实，因为缺乏走私的主观故意，而不能认定为构成走私犯罪。
　　2、彭习文在知道文开被抓获的情况下，还在正常进行贸易的行为说明彭习文不认为自己以甑炭申报出口的行为是走私，这也证明彭习文没有走私的主观故意。
　　辩护人提交的徐建翔的出具的情况说明、2010年8月彭习文妻子文源与其就关于向济南钢铁供应国外煤炭事宜的往来邮件、青岛流亭机场海关缉私分局调取的2010年8月彭习文出境记录等证据可以证明，彭习文2010年8月19日去香港是办理进口煤炭等业务，并非是潜逃。另外，彭习文的妹夫文开被海关侦查人员抓捕，彭习文作为亲属不可能不知道，如果彭习文认为自己也涉嫌到走私犯罪，其出境后不可能多次返回境内，更不可能还在进行正常的煤炭进口生意。这说明彭习文至始至终都认为自己经营的是正常的出口贸易，没有任何的违法事实，这也可以证明彭习文没有走私的主观故意。海关侦查人员在抓获彭习文前并没有到三色源进行过任何调查，也没有询问过彭习文，彭习文不知道海关正在对其侦查，公诉人仅以彭习文在出境时被抓获就认定彭习文是潜逃的观点也是错误的。
　　二、公诉人提交的证据不能证明三色源出口的产品是焦炭，反而证明其出口的产品是增碳剂。因此，从公诉人提交的证据来看，指控三色源及彭习文走私焦炭不能成立。
　　根据公诉人提交法庭的证据，三色源出口到日本AIC公司的产品就是增碳剂。公诉人提交的日本AIC公司对从彭习文处购买产品的几次说明以及AIC公司相关工作人员的证人证言，都存在购买的产品是“加炭材”（中文增碳剂）和焦炭两种说法，其中必有一个是不真实的。辩护人认为，认定三色源公司出口的产品，要看出口产品的最终实际用途。AIC公司提供给侦查机关的其卖给日本使用用户的所购产品的用途示意图和使用用途说明，明确说明了是利用该产品中的碳去增加被生产产品中的碳含量（比如在电炉炼钢中增加），或者利用该产品中的碳去合成一种新产品（如将增碳剂中的碳元素加入到氧化钙中，形成一种新产品---碳化钙）。这些使用用途中没有一个是焦炭的提供热能的用途。这一事实和AIC公司及相关工作人员所说的从彭习文处购买的是增碳剂的说法是一致的。这就印证了AIC公司从彭习文处购买的产品就是增碳剂，购买产品是焦炭的说法是不真实的。结合AIC公司最后出具2010年12月4日上午9时出具给海关的《事情经过说明》与中田和矢野取保候审在时间上的关联性，进一步印证购买产品是焦炭的说法是不真实的。仅此一点，公诉人证明三色源及彭习文构成焦炭走私的证据就没有形成完整的证据链条。其对三色源及彭习文走私焦炭的指控是不能成立的。
　　综上所述，由于三色源及彭习文不具备没有走私的主观故意，因此，缺少了走私犯罪构成的主观要件，同时，公诉人提交的证据也不能证明三色源及彭习文出口给AIC公司的产品是焦炭，结合辩护人提交的证据，足以证明三色源及彭习文不构成焦炭走私。辩护人相信合议庭法官对本案控辩双方的证据能够正确把握，能够对三色源及彭习文作出公证的判决！
　　辩护人：北京市铭基律师事务所 赵国华渠双平律师
　　2010年9月15日
　　文章摘自中国海关法律事务网

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