划拨土地上形成房产转让的法规适用

　　【权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的国有土地使用权。它是计划经济的特定产物，绝大部分掌握在企事业单位等使用者手中，并与房屋产权紧密结合，形成了房地产，从而游离了国土资源部门的管理与控制，隐形变相交易，造成国有土地资产严重流失，使大量资金流向企事业单位或个人。受法律法规不完备，管理主体交叉的制约，查处划拨土地上形成房产非法转让案件在法规适用上存在诸多难点，危及法规尊严，影响了执法质量和执法效果。就现有法规在该类案件查处上的适用问题，笔者试作以辩析讨论，以供同仁参考并商榷。

　　一、法律规范及其适用

　　目前，在我国有关规范划拨土地使用权上形成的房屋产权的法律法规主要有：规范房地产的《城市房地产管理法》，以及与之配套的《城市房地产转让管理规定》和《城市房屋权属登记管理办法》;规范地产(国有划拨土地使用权)的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，以及与之配套的《划拨土地使用权管理暂行办法》和《土地登记规则》等两个方面。从适用的对事效力看，前者既规范地产(国有划拨土地使用权)，又规范房屋产权，后者主要规范地产(国有划拨土地使用权)，在“房随地走”的原则下，附带的规范着房屋产权，因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及其配套规章规定：“土地使用者转让地上建筑物，其他附着物等所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物，其他附着物作为动产转让的除外”。从适用的空间效力看，前者仅适用于城市规划区，超出城市规划区，在没有其他规范房地产方面的法律、行政法规、行政规章以及其他规范性法律文件的情况下，予以参照执行，且有法规的明确规定，《城市房地产管理法》第七十一条“在城市规划区外的国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、交易活动以及实施房地产管理，参照本法执行”。而《城市房地产转让管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》第二条均作出同样的规定;后者则适用于所有的国有土地，包括市、县城、建制镇、工矿区，且《暂行条例》在第二条作了明确的规定。

　　三、准予转让的条件及其方式

　　划拨土地使用权只有符合一定条件下方可转让。即：(1)土地使用者必须是企业、公司、其他经济组织和个人;(2)领有国有土地使用证;(3)具有地上建筑物、其他附着物的合法产权证明;(4)依照有关土地使用权出让的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让所获得收益抵交土地使用权出让金。可见，划拨土地使用权上形成房屋产权的转让，必须经过由划拨土地使用权到有偿出让土地使用权这一体制的转换，未补办土地使用权出让手续不得转让。这种土地使用权性质的转换，只能以协议的方式实现，如果以拍卖或招标的方式实现，只有在国家收回划拨土地使用权的前提下，才能采取;划拨土地使用权上形成的房屋产权转让，排除了非营业性的单位，如机关、事业单位享有此项权利的可能性。

　　在城市规划区，划拨土地使用权上形成的房屋产权转让时，必须报有批准权的人民政府批准。有批准权的人民政府批准予以转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。有批准权的人民政府认为符合《城市房地产转让管理规定》第十二条规定的七种形式，决定不办理出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获得收益中的土地收益上缴国库。

　　城市房地产管理法把房地产转让定性为房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。城市房地产转让管理规定对其他合法方式作了具体的规定，即：(1)以房地产作价入股、与他人成立企业法人房地产权属发生变更;(2)一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更;(3)国有企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移;(4)以房地产抵债等;城市房屋权属登记管理办法把交换、分割、裁决等，致使房屋权属转移的，认定为房地产转让。

　　在上述的房地产转让行为方式的认定上，法律、行政法规、行政规章基本上作了较为准确的界定，执法中也容易辨别，但对于交换，由于其是经济学的概念，法规未作规范的界定和解释，房地产转让的当事人往往用“房地产置换”、“房地产调换”、“房地产兑换”等同名词代替房地产买卖或交换来逃避法规的调整和规范以及制裁等等。笔者认为“置换”、“调换”、“兑换”等与交换都是土地使用者之间相互交换土地使用权行为，最终目的都是达到所有权的转移，权利主体的变更，是最原始的买卖行为，即以物易物。

　　三、行政、执法主体及其认定