以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税

    通过转让股权的方式进行土地增值税的纳税筹划是近来比较常见的操作方式。但是国税函[2000]687号文以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题要求对这种行为征收土地增值税。
    有人对687号文提出疑义，认为股权转让不是税法（尤其是土地增值税）管辖范围的，说其违法越权了没有税收法源支持。说从土地增值税的征税对象上看，只有房地产转让行为才能成为土地增值税的征税对象，税法上没有规定转让股权行为应当缴纳土地增值税，股权转让行为并不能成为土地增值税的征税对象。

    687号文真的是违法越权了吗？其到底是对转让股权行为征收还是对转让房地产行为征收？其实是对以股权转让“形式”下的房地产转让“实质”行为征收为什么这样说呢？我就相关政策有必要再解读如下：
　687号文是对广西壮族自治区地方税务局桂地税报[2000]32号的回复，回复内容如下：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。
   一、首先我们讨论687号文之前，先讨论一下转让股权与转让房地产关系：
    转让股权就是转让一个企业的权益（收益）。根据国务院令（2005）451号《中华人民共和国公司登记管理条例》规定必须实行变更登记，

    而转让房地产就是转让一个企业的资产（不动产）。根据建设部令（1995）45号《城市房地产转让管理》规定必须实行申请登记，核发房地产权属证书。
    也就是说转让股权必须到工商部门办理变更登记，转让房地产必须到国土资源部门和房管局办理变更产权属证书登记。而国土资源部门和管理部门办理房屋权属登记手续前必须缴纳房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费。
    再根据国土资厅函[2004]224号《关于股权转让涉及土地使用权变更有关问题的批复》规定：其中包含土地使用权的转移。该行为属于土地使用权转让，应按土地使用权转让的规定办理变更登记。
   以上规定我们可以知道：企业转让股权必须办理变更登记，同时其中有含有房地产转让的也必须办理变更登记。这个也是符合《物权法》的规定的。

   二、其次我们讨论687号文之前，不得不先讨论一下财税[1995]48号：
   根据国务院令（1993）138号土地增值税暂行条例规定：只要转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物(以下简称转让房地产)并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳土地增值税。但是对于以房地产作价入股进行投资联营的，一般是企业没有资金的情况下的行为。本着“纳税必要资金的原则”，可以享受优惠暂免征（是暂免不是应该不征）征收土地增值税政策，

   因此48号文第一条规定：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。
    既然是暂免征那什么时候征收呢？当然是企业再转让有收益时就必须征收了，这说明土地增值税本身具有流转税和行为税的特点，房地产流转是有环节的（有环节就有计税基础连续性）——即上个环节（因为符合“纳税必要资金的原则”等优惠条件） 免征的，但是在下个环节必须补上或者有收益时再收。

    三、接着我们讨论一下687号文法律效力问题
    依据相关行政法规和国税发[2004]132号规定。国税函属部门规范性文件，具有一定的法律效力，在税收法律、行政法规、部门规章之后。批复是用于答复下级机关请示事项的公文。因此严格地来说687号文只是对请示税务机关所请示的事项具有法律效力，同时也对抄送的机关也有法律效力。但是其他税务机关遇到性质相同的事项也是可以选择参照执行的。
 
   值得注意的是，这样导致的结果是：未抄送国税函规定的事项对纳税人有利的税务机关可以选择不执行，而对纳税人不利的税务机关可以选择参照执行。执行与不执行的选择权力在税务机关。