劳务（雇佣）纠纷被告方代理词

代理词
　　
　　尊敬的审判长、审判员：
　　
　　北京市同昊林律师事务所接受本案被告AAA建设有限公司的委托，指派我担任其与原告BBB劳务（雇佣）纠纷案的一审诉讼代理人。由于第一次开庭后，法庭要求原告重新做伤残鉴定，在新的鉴定结论出来后，法庭通知我于2010年5月25日依法出庭参与本案的诉讼活动。于是本代理人在未收到法庭送达的新的鉴定结论报告的情况下出庭参与了诉讼活动。
　　在二次开庭的质证过程中，本代理人才得知我在开庭前虽然未收到新的鉴定结论报告，但是法庭却将新的鉴定结论报告在开庭前早送达给了原告。在这样的情况下显然被告的诉讼权利未得到充分保障。本代理人原本可以依法申请延期审理，但是在法庭的请求下，加上本代理人出于善意考虑到大家集中在一起开庭确实不易，也为了避免诉讼过于拖延才未申请延期审理。同时本代理人也发现，原告方依据新的鉴定结论提出了诉讼请求变更申请，而相关文件并未及时在开庭前送达被告，被告的诉讼权利并未得到充分保障。鉴于以上两点情况，本代理人当庭向法庭提出申请，请求原告在庭后及时将诉讼请求变更申请书原件、新增加的相关证据复印件以及相关赔偿金额的具体详细计算方法等文件以快递方式送达被告。法庭当庭同意了被告的请求。同时本代理人当庭强调，既然被告的诉讼权利未得到充分保障，那么被告当庭质证的内容就没有那么详细、具体和完整，因此最终的质证意见和代理意见以庭后本代理人向法庭提交的书面的质证、代理意见为准。
　　本代理人于2010年5月28日收到原告代理律师张浩的快递，里面有一份诉讼请求变更申请书及相关新增证据复印件。相关新增证据复印件是否齐全我们无法判定，但诉讼请求变更申请书上并没有原告代理律师张浩的亲笔签字或者原告BBB的亲笔签字，依法是不具有法律效力的文件，同时，在二次开庭中原告当庭向我们提交的诉讼请求变更申请书与庭后原告向我们快递的这份诉讼请求变更申请书在具体赔偿金额上还有些许出入。另外，快递中并没有原告对相关赔偿金额的具体详细计算方法的文件。因此本代理人提请法庭注意：依据“谁主张谁举证”的原则，既然原告不能提供相关赔偿金额的具体详细计算方法，那么对原告的相关赔偿请求应不予支持。
　　受理此案后，本代理人依法参与了法庭调查和质证等诉讼活动。下面本代理人根据庭审质证的证据及相关法律规定，发表如下代理意见，请法庭予以采纳。
　　一、原告与被告之间并不存在劳务（雇佣）关系，因此根本不存在被告就工伤事故需要向原告支付赔偿金及承担本案诉讼费的问题。
　　1、原告在质证过程中并未能提交能够证明原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系的劳务（雇佣）合同及其他确凿证据，理应承担举证不能的法律后果。
　　（1）原告提交的一张印有“AAA建设有限公司CCC项目部（精潭队）”字样的出入证并不能够证明原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系。
　　法庭质证过程中原告方辩称出入证上因有“AAA建设有限公司CCC项目部”的字样，因此能够证明双方的雇佣关系。本代理人认为，原告的质证意见不足采信。首先其质证意见是断章取义，出入证上的字样是“AAA建设有限公司CCC项目部（精潭队）”，而不是“AAA建设有限公司CCC项目部”，而“（精潭队）”的字样非常重要，恰恰印证了下文第2点中所提及的被告提交的被告不适格的相关证据，并佐证了原告BBB为DDD建设工程有限公司（以下简称“精潭公司”）的雇工的结论。其次其质证意见不合常理，既然是出入证，其作用只是证明持证人获得了进出施工现场的许可而已，出入证本身不是劳务（雇佣）合同，也不是劳务（雇佣）合同的证明，能充当劳务（雇佣）合同证明的只能是社保手册等官方文件；最后，即使说出入证的字样就是“AAA建设有限公司CCC项目部”也不能证明原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系，举例来说，原告身份证上有公安局的字样难道就当然能得出原告就是公安局的员工这样的结论吗？
　　（2）原告提交的《事故处理决定书》并不能够证明原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系，更不能据此就认定被告对原告工伤事故应承担法律责任。
　　①证据《事故处理决定书》上虽然有被告的相关字样，但这只能说明被告参与处理了该工伤事故，并不能证明被告就是用人单位；同时，被告出具了DDD建设工程有限公司向被告借款的借款单（证据目录1中的证据2）来证明被告只是出于人道主义目的帮助DDD建设工程有限公司向原告支付了相关费用35，000元，即35，000元这笔借款的支付方式为指示支付，即DDD建设工程有限公司作为用人单位指示被告将这笔借款直接支付给原告，依据法理不能因为支付方式的不同而导致责任主体的变更。同时就该笔35，000元的借款，被告保留向精潭公司进行追索的权利。
　　②被告出于人道主义目的自愿借款给DDD建设工程有限公司从而间接帮助到原告并不能导致被告成为用人单位并进而承担法律上的强制义务。这就如同公民个人自愿向灾区捐赠并不能导致公民个人承担法律上向灾区援助或赔偿的强制义务一样。
　　③被告出于人道主义目的，鉴于工伤事故发生后精潭公司暂时拿不出钱而原告又亟需治疗的紧急情况，被告作为毫无法律责任的第三人代精潭公司垫付了共计59，416.91元用于对原告进行紧急治疗，被告保留就该笔费用向精潭公司进行索赔的权利。在被告的积极帮助下，原告才得以在比较短的时间内康复出院。该笔费用有被告提交的证据目录2中的所有证据为证。
　　④本代理人认为，人在世上应该人穷志不穷，应该凭事实、良心说话。事故发生后被告出于很高的道德水准和人道主义目的来帮助原告和精潭公司，可是现在原告居然不顾道义和良心反过来状告被告，真是让人不齿和心寒。本代理人兹代表被告请求法庭依法办事，维护法律的公正，还被告以公道，依法驳回原告的全部诉讼请求。
　　2、被告在质证过程中提交了相关证据能够证实原告的用人单位为DDD建设工程有限公司，而不是被告AAA建设有限公司，从而能够得出被告不适格的结论。
　　被告提交的相关证据（证据目录1中从证据1至证据5的所有证据）构成一个完整的证据链，完全能够证明原告的用人单位为DDD建设工程有限公司，而不是被告AAA建设有限公司（以下简称“中兴公司”）。
　　其中证据1（《劳务分包协议书》）直接证明了被告将项目的劳务分包给了精潭公司，并且《劳务分包协议书》中7.1条款和7.2条款明确了中兴公司和精潭公司对施工人员的义务和责任划分，即由精潭公司负责劳务并对工伤事故承担责任；（“7.1 乙方应定期对施工人员进行安全教育，做好施工安全交底。必须严格按照有关安全生产的法规、规定指导施工，确保安全生产施工无重大伤亡事故。7.2 如发生人身伤亡事故，其责任安全指标和一切费用均由乙方承担，并追究乙方责任。不得以任何理由要求甲方承担任何费用，更不得破坏甲方企业形象、要挟甲方，若发生以上行为，甲方将保留对乙方代表人起诉的权利。”）
　　证据2（精潭公司向中兴公司借款的借款单）则佐证了证据《事故处理决定书》上的35，000元实际是作为用人单位的精潭公司向中兴公司借款后，指示中兴公司将35，000元借款直接支付给原告BBB以作为精潭公司对原告的一次性补偿，这也从一个侧面证明了实际的责任单位、用工单位应该是精潭公司而不是中兴公司；
　　证据3（精潭公司向中兴公司出具的劳务费收据）佐证了证据1的真实性，即证明了被告与精潭公司之间确实存在证据1所证实的劳务分包关系，而且这份劳务分包合同也获得了实际履行；
　　证据4（证人证言及证人身份证复印件）为原精潭公司生产经理王国强的证人证言，他证实BBB就是由他代表精潭公司招聘的，证人王国强还出庭作了证，并接受了法庭和原告、被告的质证，特别是在原告代理律师询问证人王国强当时招聘原告的情形时，王国强明确表示是一名BBB的老乡范红欣带着BBB过去应聘的，对此BBB本人也当庭表示同意，这就足以表明证人证言的真实性，也就足以证明原告的用人单位为精潭公司；
　　证据5（原告5名同乡与精潭公司劳动合同书及其身份证复印件）更进一步佐证了BBB与精潭公司存在雇佣关系。
　　二、本案被告不适格，因此根本不存在被告就工伤事故需要向原告支付赔偿金及承担本案诉讼费的问题。
　　既然上述第一点已经论证了原告举不出确凿证据能够证明原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系，而且被告还举出了很多证据能够证明原告与精潭公司之间存在劳务（雇佣）关系，那么显然原告与被告之间是不存在劳务（雇佣）关系的，原告应该告的适格被告应该为精潭公司而不是本案被告中兴公司。即本案被告中兴公司不适格。因此请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求。
　　三、即使说本案被告中兴公司是适格的，即假定原告与被告之间存在劳务（雇佣）关系且被告适格，那么原告的诉讼请求也不能成立。
　　《事故处理决定书》实质是被告中兴公司作为精潭公司的代理人代表精潭公司与原告及其家属在诚实信用、协商一致的基础上达成的一份对工伤事故的和解协议。该和解协议是在原告康复出院的前提下才达成的，双方的意思表示完全一致，是合法有效的，不存在可使该和解协议无效或者可撤销的法定情形。上面有作为完全民事行为能力人的原告及其家属的亲笔签字及手印为证。既然原告及其家属是完全民事行为能力人就应该对自己的民事法律行为负责。原告也并未能举证证明《事故处理决定书》签署时存在该和解协议可撤销的法定情形，如胁迫情形，理应由原告承担举证不能的法律后果。
　　既然《事故处理决定书》作为一份合法有效和解协议是对工伤事故的一个最终性解决方案，同时也不存在使其无效或者可撤销的情形，那么原告主张撤销“事故处理决定”的诉讼请求就是站不住脚的，同时原告要求被告支付相关赔偿金及承担本案诉讼费的诉讼请求也是于法无据的。本代理人兹请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
　　四、即使假定被告与原告之间存在劳务（雇佣）关系、被告适格且“事故处理决定”可撤销，那么本代理人代表被告也不同意原告诉讼请求的具体项目和具体金额。
　　1、 医疗费
　　原告主张的是4220.78元，被告不同意支付此项费用。
　　
　　首先，原告提交的此项费用相关证据特别散乱，也没有证据清单，更没有提交具体计算过程和方法，依法不能举证证明诉讼请求理应承担不利法律后果；相关证据只给出了相关金额和处方（或者药品名称），并没有具体详细的诊断病历来证明所花药费均是后续治疗工伤所产生、所必须的，即相关证据与本案不具有法律上的相关性，所花药费与本案工伤不存在必然的因果关系。因此请法庭对该笔医疗费不予以支持。
　　
　　2、 误工费
　　原告主张金额为63，000元，被告不同意支付此项费用。
　　
　　原告在庭审中主张按其在公司的90元/天的收入标准从2008年5月15日算到2010年4月26日共700天。本代理人认为其计算方法有误。首先原告不能举证证明其在公司的收入标准为90元/天，因此应依据相同行业上一年度职工平均工资计算；其次，计算期间太长，从原告康复出院给其60天的休养期已经算是足够合理了。
　　
　　被告方认为误工费的计算结果如下：
　　2009年北京市农民平均工资×60天=2009年北京市农民人均纯收入/365天×60天=11986元/365天×60天=1970.30元
　　
　　3、 住院伙食补助费
　　
　　原告方主张金额为1650元，被告对此不同意支付。原告应该举证证明其计算标准和计算方法，否则应该承担举证不能的法律后果。因此请法庭对该笔费用不予以支持。
　　
　　4、 护理费
　　
　　原告方主张金额为12780元（60元/天×213天）。被告认为此项金额计算有误。
　　首先，计算标准60元/天太高，应参照北京市上一年度农民的平均工资来计算；其次，护理的天数不合理，应该从入院治疗之日起算至康复出院之日止，即共33天。
　　
　　被告认为正确的护理费金额为：
　　2009年北京市农民平均工资×33天=2009年北京市农民人均纯收入/365天×33天=11986元/365天×33天=1083.67元。
　　
　　5、 交通费
　　
　　原告主张的金额为1880元，被告不同意支付该项费用。
　　
　　首先，原告提交的此项费用相关证据特别散乱，也没有证据清单，更没有提交具体计算过程和方法，依法不能举证证明诉讼请求理应承担不利法律后果；其次相关证据与本案不具有法律上的相关性，所花交通费与本案不存在必然的因果关系，原告也不能证明所花交通费的必要性与合理性。因此请法庭对该笔交通费不予以支持。
　　
　　6、 营养费
　　
　　原告主张的金额为1650元，被告不同意支付该金额。原告应该举证证明其计算标准和计算方法以及提交相关的营养费发票，否则应该承担举证不能的法律后果。因此请法庭对该笔费用不予以支持。
　　
　　7、 残疾赔偿金
　　
　　原告主张金额为68320.2元。
　　
　　被告认为该金额的计算是正确的。
　　
　　8、 被抚养人抚养费
　　
　　原告主张金额为34278.75元，被告认为其计算方法是正确的。
　　
　　原告的被扶养人有两个：
　　一个是其母亲，由于其是1926年出生的，已经年满80岁了，因此应按5年计算对其的抚养费，对其母亲的抚养费计算为5×9141×30%÷2=6，855.75元；
　　一个是其大儿子金明解，对其抚养费计算为20×9141×30%÷2=27，423元。
　　
　　9、 伤残鉴定费
　　
　　原告主张4000元，被告对此金额同意。
　　
　　10、精神损害抚慰金50，000元
　　
　　被告对此项费用完全不同意。
　　
　　原告对精神损害抚慰金的此项请求于法无据，请求法庭依法不予支持。理由如下：
　　依据法释〔2001〕7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定：
　　“精神损害抚慰金包括以下方式：
　　
　　　　（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
　　
　　　　（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
　　
　　　　（三）其他损害情形的精神抚慰金。”
　　
　　可见残疾赔偿金本身就是一种精神损害抚慰金，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定残疾赔偿金的目的就是用来作为对赔偿权利人的一种精神损害抚慰金，因此原告毫无根据地又重复提出50，000元的精神损害抚慰金法律上没有依据。
　　
　　另外，依据上述司法解释《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第2款之规定，“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”因此，赔偿权利人就人身损害主张精神损害赔偿时应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于残疾赔偿金、死亡赔偿金的规定。
　　
　　综上可知，在本案中原告已经主张了精神损害抚慰金性质的伤残赔偿金后依法不得再主张所谓的额外的、双重的精神损害抚慰金。
　　
　　11、二次辅助器具及手术费70，000元
　　
　　被告对该项费用不能认同。依据开庭时法院宣读的伤残鉴定报告上得到的信息（手头一直没有得到法庭给予的伤残鉴定报告复印件），伤残辅助器具可以使用20年，因此二次辅助器具及手术费现在来看是没有必要的和不合理的，原告可在20年后实际发生后再行主张。请求法庭依法对原告该项费用不予支持。
　　
　　12、治疗精神病的医疗费20，000元。
　　
　　对此费用被告完全不同意。请求法庭不予支持。
　　
　　理由如下：
　　（1）原告没有充分的证据证明其有精神病，仅凭个别医院的诊断结果当然得出其患有精神病的结论不足信。显然在伤残鉴定报告里面并没有就精神病方面作出鉴定，另外，原告也没有提供其他权威的精神病鉴定机构的鉴定结论作为证据，因此应承担举证不能的法律后果。
　　（2）即使说有权威鉴定结论说原告有精神病，也不能当然得出其患精神病和工伤事故有必然因果关系的结论。
　　
　　13、住宿费1163元
　　
　　首先，原告提交的此项费用相关证据特别散乱，也没有证据清单，更没有提交具体计算过程和方法，依法不能举证证明诉讼请求理应承担不利法律后果；其次相关证据只给出了相关金额，并没有具体详细的其他证据来佐证所花费用均是后续治疗工伤或处理本案所产生、所必须的，即相关证据与本案不具有法律上的相关性，所花费用与本案不存在必然的因果关系。因此请法庭对该笔住宿费不予以支持。
　　
　　14、律师费1000元
　　被告对原告提交的律师费发票的真实性没有异议，但认为律师费是不合理的，即原告作为经济很困难的家庭都已经申请了诉讼费用缓交，为何不请求法律援助中心提供免费法律援助呢？而二次开庭时原告方又请了一名法律援助工作者提供法律帮助则佐证了被告方观点的正确性。另外，即使说律师费是合理的，但是法律上也没有相关规定来支持原告主张律师费的诉讼请求。
　　
　　因此请求法庭对律师费这项费用不予支持。
　　
　　15、诉讼费50元
　　
　　被告认为不应该由被告承担诉讼费。
　　
　　由上述本代理人对15项赔偿金额的分析，本代理人认为，在假定本案被告适格且“事故处理决定”可撤销的前提下，被告在本案中依法最多承担的赔偿总额应该为：
　　1970.30 (误工费) + 1083.67 (护理费) + 68320.2 (残疾赔偿金) + 34278.75 (被抚养人抚养费) + 4000 (伤残鉴定费) －35000 (依据事故处理决定书已经支付给原告的赔偿金) = 109652.92 －35000 = 74652.92 元
　　
　　综上所述，本代理人认为本案被告不适格，请求法庭依法驳回原告之全部诉讼请求。
　　
　　
　　此致
　　
　　北京市丰台区人民法院
　　
　　 诉讼代理人：张云 律师
　　 （签字）
　　
　　
　　 年 月 日
　　

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