著名律师杨学林为余能松被张宗真指控“职务侵占”案做的辩护词

余能松“职务侵占”案
一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市首信律师事务所依法接受被告人余能松的委托，指派我（杨学林律师）担任余能松的辩护人。通过查阅案卷材料、会见被告人、必要的调查取证和参加庭审活动，我对案情已经清楚。
庭前，我和另一位辩护人周泽律师共同申请贵院通知22位证人出庭作证。我们还申请贵院依法向本案侦查机关调取“工程账簿”等主要证据。在法庭调查阶段，我们还申请贵院对起诉书第三项指控的工程造价进行重新鉴定，以及对余能松与永同昌公司之间的工程款项进行全面审计。上述申请，我们都依法提交了书面《申请书》。
《变更起诉书》（以下简称《起诉书》）指控余能松利用职务上的便利，非法侵占永同昌建设集团有限公司（以下简称永同昌公司）的财物。其指控的犯罪事实有四项，犯罪金额达1385余万元。我认为，余能松不存在职务侵占的任何犯罪事实，《起诉书》对余能松的指控不能成立。
现具体发表辩护意见如下：
一、起诉书指控余能松的四项犯罪事实均不成立
1、关于第一、二项指控“骗领工程款733万余元”、“骗领工程款99万余元” 的（共计832万余元）问题。
《起诉书》中第一项指控，2006年5月至2007年3月间，余能松从永同昌公司骗领工程款733万余元；第二项指控，2006年8月至2006年12月间，余能松从永同昌公司骗领工程款99万余元，两项指控合计为832万余元。实际上，这两项指控的款项，仅是余能松承包永同昌公司数项工程工程款的一小部分。与其他数千万元的工程款一样，这832万余元是余能松应得的款项。
（1）2004年至2008年，余能松承包了东兴联汽配城项目。2006年5月至2007年3月间，东兴联汽配城项目中的东兴联汽配城2004年11项、2005年11项及2004年汽配城9项工程，经核算工程量中的结算款合计为.14元，其中.85元转入大厂的账户。
（2）2004年至2007年，余能松承包了晨谷苑项目。2006年5月至2007年3月间，晨谷苑项目临设10项工程已核算，工程量结算款合计元，均转入大厂账户。
（3）2004年至2007年，余能松承包了京都丽景项目。此工程经核算总价为.66元，已支付的工程款为元，至今未付的工程款为.66元。2006年5月至2007年3月间，丽景小区广场及绿化工程两项已核算工程量的结算款为元，其中元转入大厂账户。
（4）2004年至2008年，余能松承包了京都良城项目。该工程核算总价为.58元，其中已支付给余能松的工程款为.66元，至今未支付的工程款为.92元。转入大厂账户的.59元是已支付结算款的一部分。
上述事实证明，前两项指控的832万余元（实际款项数额是.44元）的来龙去脉是清楚的，即其是永同昌公司支付给余能松承包工程的工程款的一部分。从有关证据可知，这些款项所指向的工程是存在的，余能松每支取一笔款项，都是在工程进度达到付款程度时，按照永同昌公司的请款、付款规定来进行的。这个过程，余能松没有向永同昌公司隐瞒过程进度情况。事实上，由于永同昌公司严格的付款审批程序，余能松就是想隐瞒也是做不到的。
关于虚构宏坤五金建材经营部以及天和常胜建材经营部，确有其事。但是余能松已经做出了符合常理和逻辑的解释，即是在永同昌公司的要求下，为了将转账支票尽快提现，而在大厂设立了虚假的单位账户。根据余能松、刘桂钦等的解释，对比一下追货款技巧。这两个账户名为单位，实为刘桂钦和徐德章个人。这个情况永同昌公司不但是明知的，而且是按照永同昌公司要求做的。这种做法当然是不十分妥当的，但是却不能由此推断出余能松骗领了永同昌公司的工程款。从本案的实际情况看，对于余能松这样一个个体包工头来说，其为了顺利地从永同昌公司领到工程款，并且将这些款尽快地提现以便支付民工的工钱和材料款，其按照永同昌公司的要求采取一些并不十分妥当的做法，我们应当给以理解和同情。而控方不考虑实际存在的工程以及实际发生的工程款的现实，一概将余能松的做法作为“犯罪”，而且是“骗领”工程款的“犯罪”，是不尊重客观事实的表现。
2、关于第三项指控“骗领工程款152万余元”的问题。
《起诉书》的第三项指控，是余能松在2007年11月至2008年1月间，在丽景小区附属工程的请款中，虚列项目，骗领工程款152万余元。
必须强调的是，所谓余能松“骗领”的152万余元，是侦查机关委托有关单位鉴定出来的，是依据永同昌公司单方提供的“草图”作为竣工图来计算、核减余能松应当支取的工程款，从而得出余能松多支取152万余元的结论。由于该项工程既没有签订书面施工合同或协议，也没有施工图纸，这就使我们产生了许多疑问：能否用单方提交的“草图”充当竣工图作为鉴定依据和标准，来鉴定、确认历史工程的造价，从而认定施工方多领了工程款？答案显然是否定的，其鉴定结论也是靠不住脚的。事实上，永同昌提交的那份“草图”在案卷中从未见过。
经查，丽景小区附属工程竣工于2006年，并完成了全部验收，至今已交付使用了5年时间。该工程施工时，有甲方现场施工管理人员在场，施工质量、工程进度、使用的工程材料等等都有人现场签证、把关，如有不符合要求的，必须返工重做，直至达到要求为止，现场工程技术管理人员的签证单、完成的工程量审核单、各部门会签的工程款审批单均表明工程质量是符合要求的，是得到永同昌公司工程管理人员直至张宗真本人的首肯的，否则，余能松是不可能领到工程款的。
控方提交的两个《鉴定书》是采用核减法来计算工程造价的，即无机料应为 200mm厚、3：7灰土300mm厚（根据什么标准，为何应该这么厚，做这样的厚度的单位面积造价是多少，鉴定书没有说明），而现场勘察说没有达到，没有达到的部分直接核减工程款。据余能松讲：当时工程材料少用点，甲方是知道并同意的；在申报工程款时，多报材料款，是因为公司按北京市建委的2001年市政工程定额标准给他核算，施工时（2006年）北京市市场人工费实际是90-110元/天，北京市建委的（2001年）市政工程定额标准（调后）不足40元/工日，单从人工费一项看显然是亏本的，如果按照北京市建委的定额标准计算出的工程价款，是没有人会做这样的工程的。至于采用多报点材料款弥补人工费及其它项目费用的亏空，公司是知道并同意的。因此，辩护人认为两个《鉴定书》的鉴定结论采用核减法来计算工程造价，在工程造价核算过程中，没有对工程造价构成进行全面分析，只是把部分材料进行核减，没有对其他工程造价构成如人工费、机械费等进行调整，不能真实反映该工程的实际造价，应当根据当时的实际情况全面对工程造价进行核算和评估。
因此，根本不存在余能松虚列请款项目向公司骗取工程款问题。事实上，余能松在丽景小区项目中至今才领790万元工程款，而按照张宗真说的丽景小区项目造价1000万元，余能松实际上还没领够全额工程款，从双方预算人员已核算认可的工程款数额看，永同昌公司至今还欠余能松丽景小区工程款.66元。另外，丽景小区工程还未最终决算，造价是多少双方尚未确认，因为案卷中没有双方签字盖章确认的工程决算书。既然工程造价尚未决算，当然也谈不到余能松多领多少钱的问题。
按照犯罪构成来分析，该项指控是本案最为荒唐可笑的一项内容。在司法实践当中，我们还没有见过类似的情况被按照刑事犯罪来处理的。从该项工程的施工和领款过程来看，就算永同昌公司提起民事诉讼要求余能松退还152万余元，法院也不会支持。因此我们难以相信，一个连民事诉讼都打不赢的官司，竟然可以动用国家公权力来进行刑事诉讼，还要把一方定罪。如果允许这样做，必将造成我国诉讼制度的混乱。
3、关于第四项指控“骗领六套房屋”的问题。
余能松确实从永同昌公司获得了六套房屋，并且转让。但是这些房屋不是骗来的，而是折抵了工程款。这些工程款也不是虚拟的，而是确实存在的。余能松承包的整个京都良城项目及永同昌公司的其他项目，一直都是垫资施工。因此，他也拖欠了大量的材料款及民工工钱。余能松考虑到自己是永同昌公司法定代表人张宗真的表弟，为了解决表哥的困难，在，余能松同意用良城项目（后更名卡布奇诺小区）1-5-103、2-5-102、2-5-103、4-5-904、5-1-201、7-4-904共计六套房屋，折抵其施工的良城项目中道路、雨污水、外墙、绿化工程等项目工程款。
关于余能松是否虚拟了本人的工程欠款，我们应当明确的是：
（1）余能松为永同昌公司施工了项目，发生了工程款，永同昌公司理应支付。永同昌公司向余能松支付工程款的义务是必须履行的，与余能松对外是否有工程欠款无关；
（2）在建筑行业以及其他行业甚至于现实生活中，许多债权人为了尽快实现债权，便向债务人谎称自己对外欠款巨大，甚至于编造家人生病的谎言，以此获得债务人的同情从而优先支付欠款。这种手法虽不高雅，客户拖欠货款怎么办。但显然不构成欺骗，更不能因此否定其享有的债权。所以，即便余能松虚拟以房屋折抵工程欠款的事实，只要永同昌公司存在应当支付给余能松的债务，余能松就不构成犯罪。
（3）据余能松解释，这样做是永同昌公司有关部门建议的，为的是在资金紧张的情况下，解决向余能松支付工程款的问题。
所以，在这个问题上，关键不是纠缠余能松是否虚拟工程欠款，而是查明永同昌公司是否应当支付余能松相应的款项。余能松从2004年开始，陆续承包了永同昌公司京都良城项目中的部分工程，在几年的承包期间内，永同昌公司累计拖欠了余能松大量的工程款。即便以房屋折抵部分后，至目前为止此项目仍欠余能松工程款.92元。
4、从张宗真自认的余能松承建的工程造价总额和永同昌公司承认的余能松已领工程款总额可以看出：余能松没有侵占永同昌公司款项。
批捕余能松后，检察机关要求公安机关补充侦查的意见中指出：“要查清余能松承建的工程成本数额是多少？实际发生多少？其虚假冒领的数额多少？”卷宗（证据卷第28卷0020页）中，张宗真于承认：“余能松所负责的四项工程款总价是9000万元人民币，其中丽景小区1000万元、晨谷苑小区1300万元、卡布其诺1000万元、汽配城和西国贸酒店5700元。”代表永同昌公司的张晓晨（时任永同昌公司审计部主任）于的笔录中（证据卷第28卷0025页）承认：“永同昌东兴联、晨谷苑、永同昌京都共计支付给余能松负责施工的工程款8991万元”。从中可以看出余能松所领的工程款少于永同昌公司应该给余能松的工程款，应该是永同昌公司还欠有余能松工程款，而不是余能松侵占永同昌公司款项。因此，在客观上余能松根本就不存在侵占工程款的事实。
综上所述，不论是转入大厂刘桂钦账户的733万余元、徐德章账户的99万余元，还是所谓虚拟项目骗领的152万余元，以及折抵工程款的六套房屋，都是余能松合法应得的工程款。其取得这些款项的前提是，永同昌公司尚欠余能松远远超过上述数额的工程款，至今还没有支付。因此，余能松不论以何种方式获得上述款项，均不属于非法侵占。
二、本案部分重要事实不清
（一）余能松不是永同昌公司的人员
我国《刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，要求构成该罪的行为人需具备特殊身份，即为公司、企业或者其他单位的人员。因此，如欲认定余能松构成职务侵占罪，必须首先确认余能松为本案“被害单位”永同昌公司的具有职务的人员。《起诉书》认为，余能松是永同昌建设集团有限公司直属工程队队长、永同昌建设集团有限公司北京公司总经理。但是事实并非如此。
1、余能松是一个独立的施工主体和结算主体。
已经查明，余能松的身份是独立于永同昌公司的包工头。余能松所承接的工程，与开发商直接结算并从建设单位领取工程款。相对于建设单位，余能松是一个独立的施工主体和结算主体。
在本案的所有涉案单位中，只有永同昌公司有建筑资质。一般情况下，是由建设单位将工程款支付给永同昌公司，再由永同昌公司将工程款支付给承包方。本案中，建设单位即几家房地产公司和投资商是直接与余能松结算并支付款项的。就相关工程项目而言，债务人是项目开发公司，债权人就是余能松。
永同昌公司财务部经理檀儒胜在询问笔录中称（28卷-0079页）“工程款是由施工方申请批款”、“由刘桂钦代表施工方提出请款申请，经工程部、预算部、总工程师、建设集团领导、财务部，我公司总经理林霆和总裁张宗真核准审批后，由财务部支付工程款”。这说明，余能松是结算和申请款项的一方，即施工方，公司是付款义务方。双方平等，符合建设单位和施工单位法律关系的基本特征。
从余能松与工人的关系上看，余能松在处理施工人员的组织上、施工人员工资结算等问题上，至始至终以其本人名义，而非建设集团或建设集团直属工程队的名义。
从余能松与材料商的关系来看，余能松在与材料供应商的购料与结算过程中，亦未以建设集团或建设集团直属工程队的名义签订合同结付货款，整个活动所体现的双方权利义务关系均建立在余能松与供货商之间，而未延及到永同昌公司。庄文金是向余能松提供石材的，虽然没有真正签订书面的购销合同，但在与谁签订合同的问题上庄文金认可与余能松个人签订，而非晨谷苑公司。在交货、验收及付款等环节均是由余能松对庄文金负责。何炎廷的证言证实，余能松从2007年8、9月份开始向其购货，由余能松的大哥在送货单上签字，余能松妻子刘桂钦对送货单给予现金结帐。这些证人证言均能证实余能松在以个人名义购货并垫付材料款。这个事实再次证明余能松是一个独立于永同昌公司的施工主体和结算主体。
2、余能松是张宗真所属各开发单位附属工程的承包人。
从余能松与张宗真的口头协议及多数证言的内容来看，余能松对于自己的工程队的掌控程度、所负责施工的工程、人工材料费的结算等都符合作为承包人应有的特点，依常理，如果作为公司的内设机构公司不可能采取如此宽松的管理方式。
从双方所认可的余能松在施工中所获得收益的方式上看，两者实为一种承包关系，即有建筑资质的建设集团承揽了北京永同昌京都房地产开发有限公司、北京东兴联永同昌投资管理有限公司及北京晨谷苑房地产开发有限公司等三公司开发项目的施工建设工程后，将上述项目的附属工程分包给余能松，这是一种工程领域内常见的分包。
永同昌公司所谓的“成本考核法”实际上是为余能松设定一个承包的额度，即余能松在控制成本，做到实际发生的直接人工成本（直接支付工人的劳务费）与直接材料成本（直接支付材料供应商的材料款，不包括主材和甲供材料）不高于同期建筑定额中的低限时，余能松获取收益。
3、永同昌公司在其他诉讼中明确否认余能松为其公司人员。
2010年，赖科明就其提供劳务的晨谷苑工程诉永同昌公司及晨谷苑房地产公司一案，在北京市朝阳区人民法院立案、审理，在一审审理中，赖科明主张余能松代表永同昌公司雇佣其为晨谷苑工程提供了劳务，永同昌公司一方面在本刑事案件中确认余能松为其公司的副总经理，因职务行为触犯刑法，而在此民事诉讼中，却作出截然相反的意思表示，明确表示余能松与永同昌公司的关系无法确认。
一审结束后，永同昌公司对结果不满意，而提起上诉，在上诉状中明确表示不承认余能松手下的人对有关项目的签字，说明余能松对此承包工程的施工是独立承担责任。
（二）余能松在永同昌公司内无职务上的便利可利用1、不存在永同昌公司直属工程队，亦无余能松的“队长”职务。
到目前为止，所谓永同昌建设集团有限公司直属工程队是否曾经存在，还是个未知数。
（1）如果将所谓的“直属工程队”作为一个实体存在看待，按常理则公司必然应留存对于该机构的人员配备、办公场所及议事与办事规程等相关书证。可是我们既没有看到表明永同昌公司北京直属工程队作为公司内部组织的人员组成、基本职能、机构设置与人员考核办法等基本内容的证据，也没有看到包括建设集团会议纪要、参会人员证言及建设集团内部机构设置图等可以证明这个直属工程队的曾经存在的证据。这里给我们的疑问是：涉案项目的主体施工方均为建设集团，而建设集团本身即为建设施工单位，拥有一整套的预算、施工队伍，那么其是否有必要另行成立一个所谓的“直属工程队”来负责配套工程施工？
（2）控方认为余能松作为“永同昌公司工程队队长”的期间是自直至案发（在假定的“通知”为真实有效的情况下），则难以解释的是，因施工队人员的招募与工程开展均是在永同昌京都房地产开发有限公司、北京东兴联永同昌投资管理有限公司及北京晨谷苑房地产开发有限公司等公司有开发项目时，“直属工程队”方有成员、工程。其余时间内所谓的“直属工程队”仅有余能松一个人，那么建设集团的直属工程队所呈现的状态是“余能松一人在相当长的时间内即为一个工程队”。如此推导出的逻辑显然有违常理。
（3）证人张继文证实，由他代表工人与余能松的代表徐德章签订合同，而非建设集团或建设集团直属工程队。如果真如建设集团所称，余能松工程队为建设集团直属工程队，那么用工合同当然要以建设集团或建设集团直属工程队的名义，而非余能松的名义，这对张继文等工人更为有利，更应为张继文等工人所选择，作为建设集团方亦无必要不予以支持，而事实上所有的项目中用工合同均是余能松以个人名义与张继文等签订。这说明，无论在法律还是事实上，张继文及其他施工工人均是为余能松个人施工，他们的责权利均产生于与余能松本人所签订的劳务合同。
2、余能松对于付款仅为“款项的申请人”，并无“职务便利”。
卷内来自永同昌公司的证人证言均证实，余能松从京都、东兴联及晨谷苑三公司所领款项是他负责这三个公司附属工程施工而产生的工程材料款及工人的劳务费。证人严芃、陈秀南又进一步证实，三家公司对余能松的付款依据是付款审批单，正面印有“付款用途”、“收款单位”以及“管理部门负责人签字审批”等内容，经办人拿着签好字的审批单到出纳处领支票，经出纳检查后开出支票，在管理部门的负责人签字审批处主要有工程部、材料部、预算部、财务部、副总经理或是总经理。证人甄建辉证言称，“余能松负责施工的汽配城附属工程，余能松根据完成的工程量，向项目开发公司申请工程款，经预算部门审核签字，在付款申请单，我做为工程部负责人，看到预算部门的签字，我就签字同意付款。”这些均能证明，余能松在涉案款项的申领上仅是基于自己的施工而根据约定向各开发单位提出拨款请求，他对拨款与否及数额没有决定性作用。这亦被卷宗内试图证明余能松审批权限的书证“工程施工/材料/设备付款审核表”所证明。此类表格样式及余能松签字位置与内容表明，余能松仅作为付款申请人身份签字，付款则由技术人员出具意见、工程部经理签署同意，最终由集团领导签字才能放款。所以，余能松的权限仅是作为施工方就发生的工程施工、材料与设备等款项向开发单位申请付款，在由其施工的工程上他实质上是以申请付款人身份在付款审核表上签字，而对付款与否、多少则由相应的预算部门、施工部门根据公司事先对工程进行预算与事后的决算为依据给予批示同意。所以，余能松并非如建设集团所称对付款有决定性作用。
值得注意的是，对于款项如何申报，永同昌公司给出的证言相互矛盾。张宗真在的证言中称，余能松所申报的成本加直接材料费是有所限制的，即要求不得高于定额中的直接人工成本和直接辅助材料成本的低限，定额中是建委发布的数据。而在其更早的证言（的证言）中，他给出的说法是“余能松负责安排施工的配套工程也是由预算部门负责预、决算。”11月13日的证言表明，负责审核的部门亦是依照一定的标准，而非简单地以余能松的申报而定。8月26日证言证明余能松施工的工程亦有预算与决算，是由公司的预算部门负责。而永同昌公司《关于余能松是否承揽或承包东兴联的施工工程，是否有预决算、造价，超过预决算的造价款是否支付给了余能松的问题说明》却给出与上述证言相矛盾的说法，该说明中声称“余能松所负责的非必要外包工程项目，属于企业内部的自建工程项目，工程费用采用实报实销的方式，因此没有工程预算、也没有工程决算；更不存在是否超过预算的问题。”结合余能松的陈述与其他证人证言分析，显然张宗真最早的证言更为可信。如果真如永同昌建设公司后来所称，“因余能松所负责工程为为企业内部自建工程项目，费用实报实销的方式而无工程预、决算。”那么，为什么卷宗中“工程施工/材料/设备付款审核表”在“相关技术人员意见”与“工程部经理意见”中签字人员所签内容分别为“请预算部按工程进度审核”与“请预算部审核，建议适当拨款”的字样。这势必产生一个无法解释的疑问：如果没有预算，预算部门以什么标准进行审核？预算部门以什么标准进行审核给予适当拨款？所以，永同昌集团所称“开发公司不进行预算与决算”的说法不能成立。
本案中，余能松因承建工程申请拨款时，开发公司是根据自己所做的综合预算进行核减，而非“以余能松所产生的费用进行实报实销。”卷内证人张爱梅的证言可以证实对于附属工程开发公司是有预算的。张爱梅在的证言中称“丽景小区的预算员是刘会卿，做的是3号楼精装修部分的预算，小区的配套工程也是她做的，预算的依据是图纸，定价的依据是市场价格，市场价格由材料部提供也会参照造价信息。还有2001年定额规定。”这份证言反映出，永同昌公司在是否有预算的问题上没有说实话，是有意地夸大余能松在工程/材料款的申领上的作用，而事实上余能松是在开发公司预算的范围内申领款项。
（三）四川天佑建筑劳务公司与永同昌公司的分包合同，实为余能松与永同昌公司的分包合同
卷内书证显示，余能松施工的附属工程均有永同昌公司与四川天佑建筑劳务开发有限公司的分包合同。建设集团的解释是“这些工程由建设集团自己组织工人施工，不想为此成立建筑劳务公司，而北京市建委亦有‘要由劳务公司签订劳务合同才能支付有关的民工工资’。拖欠货款纠纷。的规定，为规避这一规定而选择将劳务用工部分分包四川天佑公司。”如果说，真如永同昌公司所称，余能松工程队为其直属工程队因无资质为规避北京市建委规定“要由劳务公司签订劳务合同才能支付有关的民工工资”而挂靠天佑公司，那么无法解释的是，建设集团本身下属有多家开发项目在开工，开工项目中应有大量的用工，而永同昌公司也不可能没有相应的劳务派遣公司。为什么余能松工程队作为集团的工程队不选择集团其他开工项目的劳务派遣公司，而偏偏舍近求远地不顾要支付大量管理费的情况下而选择天佑公司作劳务派遣？这显然与常理不符，而最为可信的解释只能是，余能松的施工队与建设集团只有分包合作的关系，而无隶属关系，建设集团不愿因提供上述便利而惹上可能产生的各种责任。
客观上看，永同昌公司与天佑公司的分包合同实为余能松与永同昌公司的分包合同，天佑公司只是作为余能松的帽子公司，有天佑公司的存在，余能松才有用工资格，才能承包永同昌公司的分包工程。之所以使用天佑公司的名义与建设集团签约是因为余能松个人缺乏相应的资质，余能松的工程队为承包则必须挂靠到天佑公司。
应当说，永同昌公司与天佑公司的分包合同基本体现了余能松所述及其与张宗真所达成的口头协议的内容。如，晨谷苑合同中“分包工作内容：图纸范围内的全部精装修及附属工程的直接人工费、劳务管理费、材料及中小型机械等费用。范围包括：图纸范围内的全部精装修及附属工程的直接人工费、劳务管理费、辅料及中小型机械等费用。”“工程价款根据施工图纸按实际发生的工程量计算，合同价款包括工作内容所涵盖范围内的分项工程价款。”等内容均与事实上所发生的作法一致。由此，不难得出余能松借用天佑公司的名义与建设集团签订了分包合同的结论。
三、指控余能松犯罪的证据不足
1、无证据证明余能松与永同昌公司具有劳动关系。
证明余能松身份的最有效证据为劳动合同。根据我国《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。现实中，劳动合同亦为实现用人单位与劳动者合法权益的最有效保障。辩护人注意到，永同昌公司员工陈秀南在的证言中提到，她是到公司工作，负责出纳工作，与永同昌房地产开发有限公司签订了劳动合同。这说明，永同昌公司在用人方面是严格遵守劳动法之规定的。而据称余能松是在2004年进入公司担任职务的，公司却未与其签订劳动合同。对此，不能简单地以永同昌公司系用人规范发生了改变给予解释。惟一的可能是，永同昌公司从未将余能松作为公司员工看待，或者说余能松根本不是永同昌公司的员工。
退一步来讲，即便没有劳动合同，控方也应提供能够证明余能松作为永同昌系公司员工的其他书证，如工资单、养老保险与医疗保险等缴付证明等。但是，除了证人证言外，没有任何实质性的证明余能松员工身份的证据。司法实践中，证明员工与公司存在劳动关系，如无特殊情况，是不能仅凭证人证言的，更何况是与本案有利害关系的公司内部员工的证言。
2、任命余能松为直属工程队负责人的文件为虚假。
关于永同昌公司任命余能松为其直属工程队负责人，控方提供了两份书证---《关于人事任免事项的通知》和《通知》。从这两份文件都是加盖永同昌公司的公章来看，其虚假性暴露无疑。假就假在出具文件的2004年3月，还没有一个叫做永同昌建设集团有限公司的单位。发文单位当时在工商行政管理局登记的企业名称是福建永同昌建设集团有限公司。直到，永同昌公司才领到名称变更后的营业执照。永同昌公司在还没有营业执照时就使用公章任命管理人员，只有两个可能性：一是公章是假的，二是案发后补的。无论哪种情况，该两份任命文件均为无效。
下列事实更加印证了该文件的虚假性：
（1）该任命违反永同昌集团的章程。
根据该公司章程，经理以外的人员由总经理任命。可是永同昌建设集团当时的总经理和其他高管并不知道，余能松就被“任命”担任永同昌公司北京直属工程队队长了。时任公司总经理的黄为华说：“1996年公司成立后，我就担任公司的总经理，法定代表人是张宗真，2008年2月变更为黄为华，张宗真现在任董事长”、“2001年至2003年余能松在永同昌公司干一些工程活，但他不在公司担任职务。2004年左右，余能松被张宗真带到北京公司工作，具体什么职务我不清楚，任命余能松的事公司没有召开董事会，也没有形成决议，是董事长张宗真在北京直接任命的。”（黄为华询问笔录 ，刑事侦查卷2卷0018页）
（2）任命文件所称的“刘董事长”在当时并不存在。
永同昌公司工商档案中的公司章程第十六条规定：“公司设立董事会，由张宗真、黄为华、叶永贞、林景秀、张承群、陈赛灿、张榕峰组成，张宗真任董事长，任期三年……”第十九条规定：“公司总经理，由黄为华担任。”的“福建永同昌公司有限公司股东会决议”中的董事会成员签章仍然为上述董事成员签字。直至2007年的永同昌公司股东会决议显示，公司董事长仍然为张宗真。根据上述证据，公司在2003年3月至期间从未有刘董事长其人，公司的董事长也一直是由张宗真担任。至2008年变更董事长时，也未有刘姓董事长，而是由黄为华担任董事长。
经查，相比看追货款技巧。所谓“刘董事长”，是2008年以后才出现的。这恰恰说明这份文件并非当时出具的，而是后来的某个时间出具的。
（3）该份文件为永同昌公司单方提供文件，没有余能松的签字，也没有永同昌公司将该份通知送达余能松的证明。
我注意到永同昌公司诉讼代理人对这枚公章刻制时间的解释，即确实是在之前刻制的。这种解释无法导致那份虚假的任命书就变成合法有效的了。因为如此一来，永同昌公司同时出现了两个违法行为。一是私刻公章，二是用私刻的公章出具文件。这样的文件自始就不具有合法性，当然其应当从本案证据体系中剔除。
3、余能松的“承诺书”不能充作证明余能松身份的证据。
该《承诺书》的签署背景，余能松已经做了合乎情理的解释，就是当时已近年关，为了领到工程款与民工结算，回家过年，在万分危急的情况下被迫违心签字，因此，《承诺书》在法律上是无效的。我们从第三项可以看出其内容是否真实。该项规定，余能松为永同昌公司所做的工程，要按照“直接人工成本+直接材料（不包括主材与甲供材料）成本”来结算工程款。这个条款的问题之处在于：1、如果说从该日以后按照这种方式结算，还有可行性；而要把以前的所有工程包括已经结算了的推倒，一律按照这个方式来重新结算，余能松如何能够同意？因为他从1997年就开始承包永同昌公司的工程，一直是包工包料的，全部重新来过已经没有可能了；2、这个条款从来就没有实行过，签订的时候也没有实行，签订之后还是没有实行。3、直接人工成本与直接材料成本是余能松的采购成本，还是张宗真的采购成本，在实际操作过程中，不同的人到市场上购买材料，其采购成本都是不一样的，因此，这样前所未有的、“独创”的计算工程造价的公式表面看上去好像“合理”，实际上双方均因无法确定直接人工成本与直接材料成本，只能在无休止的成本争论、谈判中消耗时光。一句话，这样的公式是计算不出工程造价的，而这个结果正是张宗真所需要的。其实，我们完全可以一语道破：这是张宗真给余能松设的一个圈套，以便在工程结束后，可以借以无限期地拖延支付工程款的时间，同时借以论证其关于余能松是公司管理人员的企图。
按照张宗真的逻辑推理，就算余能松以前一直是承包工程，我只要让你签署了这个承诺书，你以前的工程也就不算承包了，而是你的职务行为。我想说，如果单纯改变工程款的算账方式，那么只要双方接受，其后来签署的文件还是有一定参考价值的。但是如果说因为后来改变了以前的算账方式，就同时改变了以前的行为性质，如将承包改为职务行为，则不但没有法律依据，在逻辑上也站不住脚。一个人的行为在发生的时候就注定了其性质，岂能是后来签署个什么东西就把原来的行为性质改变了？
应当注意，在余能松的身份问题上，存在余能松与永同昌公司一方所有证人截然对立的看法。卷宗反映，侦查阶段余能松共做13次陈述，除去4次因未签字不能作为证据使用，其余的历次陈述在此问题上基本一致而稳定。余能松陈述的主要内容是，“他作为张宗真的表弟，是张宗真在京各开发单位所开发工程的附属工程的承包人，双方约定，余能松自己招集工人、自己采购材料，并垫付上述费用，工程结束后经永同昌公司各开发单位验收、双方确认后付款。余能松未与永同昌公司在京任何单位签订劳动合同，也未享受所应有的各项公司职工权益，其所得只是自己承包工程的盈余。尽管张宗真有给予余能松在公司一定职务任命的意思表示，但实质上余能松并非为永同昌公司任何一个合法成立公司的工作人员，表面上虽然余能松在有些公司文件、票据上签字，但原因仅是申请拨付公司所欠由其垫付施工所产生的各项费用，或者是因作为张宗真的亲属而接受其个人委托而对公司某些事务给予监督。”
相反，对此，不论是张宗真、林霆、严芃、陈秀南等一系列证人，还是以永同昌集团公司名义所出据的各种“说明”（事实上，根据我国法律因不属于法定的证据形式之一，而无法作为证据使用），所述内容如出一辙，那就是：余能松不是永同昌公司在京各开发公司的附属工程的承包人，而是公司的员工。我们认为，上述证人证言因证人特殊身份及内容上高度一致性，可信性存疑。本案中一个不容忽视的事实是，张宗真作为多家所谓“被害单位”的实际控制人，也是余能松的表哥，无法避免其因“反目成仇”而在证言提供时丧失了客观性立场，给出不实的证言。同样，其他证人作为永同昌公司在京各公司负责人或员工因与所谓“被害单位”的人身归属性，加之证词内容高度一致无法排除事先统一口径之嫌。同时，在余能松身份问题上，这些证言与卷宗书证反映的内容存在许多矛盾。
4、无证据证明“赃款”的最终去向。
针对《起诉书》的第一项、第二项、第三项和第四项，卷宗内仅有关于刘桂钦结款、转帐的过程，未见任何能够直接证明余能松未将上述款项用于附属工程建设的证据。
根据我国刑事诉讼关于证据提供与证明的规定，侦查机关针对犯罪嫌疑人的犯罪事实负有提供确实、充分证据给予证明的法定义务。既然指控余能松侵占钱款，侦查机关必须查明余能松侵占的准确数额，钱款的真实去向。对于经济犯罪来说，查明赃款的去向是至关重要的。可是控方并没有举出反映余能松所涉嫌侵占款物的真实去向、用途的证据，这不符合我国刑事诉讼法规定的证明要求。
5、本案证人无一人出庭。
辩护人在庭前已经申请法院通知控方证人之中的六位关键证人出庭作证，可是一位也没有来。证人出庭作证是原则，不出庭是例外。只有当其他证据确实充分、证人不出庭并不影响其书面证言效力、并且控辩双方争议不大的情况下，才允许证人不出庭。而本案许多控方证人所说的余能松的工程款数额以及余能松的身份，与余能松本人的陈述相矛盾，与辩护人提交的证据相矛盾，甚至于与公诉人提交的证据相矛盾。如果这些证人不出庭，将无法印证其证言的真实性。在这种情况下，唯有证人出庭作证，才能查清关键事实。否则，控方提交的书面证人证言无法采信。
令人遗憾的是，辩护人申请出庭的22位证人，其中的8位证人已经到达法庭外等候。虽经辩护人反复要求，法庭仍然拒绝他们出庭作证。
四、办案机关违反诉讼程序
1、对余能松的监视居住存在违法之处。
侦查机关曾经对余能松采取监视居住措施。根据《刑事诉讼法》第九十七条、第九十八条的相关规定：公安机关应当向被监视居住的犯罪嫌疑人宣布必须遵守下列规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；固定住处，是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处；指定的居所，是指公安机关根据案件情况，在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。
被告人余能松在被监视居住期间，其在北京是有固定住处的，应当依据法律的明确规定在余能松处住对其进行监视居住。而公安机关违反法定明确规定的程序，将余能松带到西国贸大酒店五层的客房，进行监视居住；两天后，又将其带至云岗附近的北方宾馆进行监视居住。公安机关的行为，明显违反了法定程序。而且，西国贸大酒店是本案所谓“被害单位”永同昌公司所控制的场所，侦查机关其不是不打自招地宣布自己与永同昌公司的非正常关系？
2、侦查机关隐匿对余能松有利的证据。
从控方提交的《北京市公安局扣押物品、文件清单》可知，余能松保存的所有工程资料均被扣押。而这些材料中，有大量的是余能松与永同昌公司的未结算工程资料。这些资料能够证明余能松与永同昌公司之间存在真实的债权债务关系，从而对法庭认定余能松能否构成职务侵占起到决定性的作用。而从控方提交的证据看，均为永同昌公司单方面提供的材料，并没有扣押清单中反映工程施工等事实的材料。
五、本案掩盖了余能松与永同昌公司之间的真实债权债务关系
从本案事实及大量证据可知，从2004年至2009年期间，余能松从永同昌公司承包了六项工程，分别是京都（丽景）、京都（良城）、晨谷苑、东兴联（汽配城）、东兴联（酒店）、东兴联（酒店外围）。以上六项工程，经过双方结算，总计工程总价为.5元。到目前为止，永同昌公司已经支付给余能松的工程款为.66元，未支付的工程款为.9元。
其中，京都（丽景）、京都（良城）、晨谷苑、东兴联（汽配城）四个项均已经过双方结算，仅有.7元未付款；而在东兴联（酒店）、东兴联（酒店外围）两个项目上，永同昌公司根本没有与余能松进行对账确认，特别是东兴联（酒店外围）项目，早已经竣工验收，投入使用，但余能松未能从永同昌公司领到一分钱的工程款。
我的上述表述可能会引得控方提出这样的问题：你提供证据试图证明余能松从永同昌公司领取的与涉案款项相等的款项是工程款，如何能证明其不是数字上的巧合而恰好属于本案指控的那些款项呢？如此，我只能反问一句：你又如何证明余能松领取的涉案款项恰好不是其应当所得的工程款之中的一部分呢？而又恰好是余能松不应当领取的非工程款呢？鉴于余能松与永同昌公司之间从来就没有一笔一笔地及时结过账，正如余能松本人所述，是滚动的。则控辩双方在今天是讲不清上述问题的。唯有一个办法，那就是全面审计。也就是说，将余能松为永同昌公司所做的全部工程来一个算总账。如果审计结果是永同昌公司已经全部支付了余能松的工程款，而涉案的1385万元超出应当支付的范围，则余能松难逃侵占（不一定是职务侵占）的嫌疑；如果审计结果是永同昌公司还欠余能松工程款，即便只欠一元钱，则余能松领取的这些款项属于合法所得。
因此我们可以说，如果不进行全面审计，不用说用两天的时间来审理本案，就是两个月也无法使得本案的真相浮出水面。本案于就提起公诉了，延期到九个月之后才开庭，不也说明了这个问题吗？所以，从正常的思维逻辑出发，本案的全部诉讼参加人应当是希望进行全面审计的。
另外，从有关人物关系看，本案实质上是余能松与张宗真这对表兄弟之间的纠纷，这种纠纷有一部分是能够算清楚账目的财务问题，还有一部分是说不清道不白的亲戚之间的感情纠葛。本来像这种纠纷，今天在座的余能松的舅舅（当然也是张宗真的舅舅）就完全可以解决。实在不行还可以提起民事诉讼。今天的这个结果，我想在座的两位共同的舅舅、一位余能松的哥哥余能良（当然也是张宗真的表哥）、一位张宗真的弟弟张晓晨（当然也是余能松的表弟），都是不愿意看到的。我想最痛心的是余能松的母亲和张宗真的母亲，而且余能松的母亲还是张宗真的契娘①，这对亲姐妹如何能够接受这种突破传统伦理底线的现实？
综上所述，就目前的证据来看，无法证明余能松利用职务之便侵占了永同昌公司的任何款项。起诉书指控余能松犯有职务侵占罪，事实不清，证据不足。请贵院依法宣告余能松无罪。
谢谢合议庭。
辩护人：北京市首信律师事务所杨学林律师

注释：
①契娘：根据当地风俗，契娘指不是亲生的母亲，而是认来的，俗称入“契”。按照迷信的说法，命硬的男孩要再认一个娘，以度过难关。张宗真母亲托人算命，张宗真需认一个契娘，张宗真的母亲问了很多人，都被一一拒绝了，因为当契娘是件很麻烦、很辛苦的事。后来，张宗真的母亲多次央求余能松的母亲做张宗真的契娘，看在张、余两家本身就是亲戚，关系又好，余能松的母亲就答应了。张宗真每年都要到契娘家吃饭，如果他不来，契娘就要做好饭送到张宗真家去。这一习俗，一直坚持到张宗真十六岁办成人礼。到张宗真成人时，契娘还为其买鞋、袜、帽等日用品。