劳务合同中雇员在上下班期间受伤的雇主是否要

    今天有人来电咨询，关于雇员在上下班期间遭受人身损害的，雇主是否要承担赔偿责任的问题。虽然进行了解答，但是并不是十分确定，说出来大家供讨论之。

    案情大概是雇主承揽了一项门窗安装业务，雇佣张某安装，并按日向其发放工资。在工程将要完工时，张某在回家的途中被撞伤，肇事司机逃逸。雇主与张某存在雇佣关系是确定的。所谓雇佣关系是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的关系。由于我国立法尚待完善，现就雇佣关系的认定基本无章可循，以至于在审判实践无法可依。

    本案张某发生交通事故遭受人身伤害是在上班途中。在关于雇员受害赔偿的规定中，在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”如何认定雇员从事的行为是否属于履行职务行为，在司法领域存在分歧，多数学者认为，雇员从事的行为只要从表面上可认定与履行职务有关，即属职务行为。但是对于上下班是否属于职务行为，并没有明确规定。处理此类案件并无明文规定的法律可依。

     另外，在国务院《工伤保险条例》的规定中规定了在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。但该条例规范的对象是合法的用人单位，而非本案的雇主类用工者。和朋友们聊了聊这个话题，有的说应当比照保险条例的规定，有的直接说不担责任。笔者认为应当是不承担责任，如果要担，司法解释完全可以明确，毕竟这种案件并非偏僻疑难案件。另外，从法理角度讲，法律对用工单位的要求应当远远的高于普通劳务雇佣，从劳动合同法的规定就可以明显可以看出，包括签订劳动合同、双倍工资、工伤保险等。在没有工伤保险的前提下，让雇主承担雇员上下班期间受伤风险是不公平的。劳务合同的模式有助于推动民间低级生产阶层的新兴发展，让其承担过多的责任和风险恐怕不利于此。

    遗憾的是从网络上搜了一下其他的地区的法院的判决，虽然没有判决书原文，但是从宣传上可以看出是采纳了比照工伤保险条例的立法精神，雇主应当承担赔偿责任的观点，笔者对此不太接受。希望朋友们指导下。