广州五律师呼吁劳保部废止“十二条”

新快报4月12日报道 国家前劳动部1995年制订的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条规定——

在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

昨日下午，广东大同律师事务所主任朱永平等5名律师，紧急联名上书国家劳动和社会保障部，建议尽快废止“国家前劳动部于1995年制订的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》”中第十二条规定（下称前劳动部意见第十二条或“十二条”），认为这一规定与《劳动法》相互冲突，不利于保护大中专学生从事兼职的权益，反而让不法企业钻了空子。

该条例规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”

上海劳动部门基于“十二条” 作出“洋快餐”用工不违法

3月28日起，本报独家披露的“麦当劳肯德基用工调查”，报道后引起社会各界广泛关注。面对各种质疑和调查，“洋快餐”却始终以“大学生不属于劳动者，不适用《中华人民共和国劳动法》”作为回应。

“洋快餐”之所以如此回应，其依据是前劳动部意见第十二条规定。

4月9日，上海劳动部门根据前劳动部意见第十二条，作出“麦当劳、肯德基与兼职人员以及在校学生签订的是劳务合同，属于劳务关系，不适用非全日制就业劳动者的最低工资标准，其工作待遇、工作条件的确定应当以双方签订的有关协议为准”的调查结果；而4月10日，广东省劳动和社会保障厅也因前劳动部意见第十二条，而对勤工助学学生的工资待遇是否违反广东省非全日制最低小时工资标准的问题未予正面回答。

上书劳保部废止“十二条” 出台保护大学生兼职法规

朱永平对记者表示，他和朱光荣、梁淑军、朱帆、肖松明五名律师经过认真研究后认为：前劳动部意见第十二条是与《劳动法》、《民法通则》及其它劳动规章相互冲突和矛盾的，涉嫌违反《合同法》，并将全国数以千计的参加非全日制工作的大中专学生的劳动权益和人身权益置于不安全状态，让不法企业钻了这条法规的空子，侵犯了劳动者合法的财产及人身权益。因此，请国家劳动和社会保障部“尽快废止前劳动部意见第十二条并早日出台保护大学生兼职工权益的规章已刻不容缓。”

在联名建议函中，朱永平等五名律师提出了废止前劳动部意见第十二条的五大理由。

朱永平表示，此函将于今天一早用特快专递送到国家劳动和社会保障部，且该涵是直接寄给田成平部长的。

废止“十二条”的五大理由

一、“十二条”与《劳动法》冲突

《劳动法》明确规定了国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆不在劳动法的规范范围之内。由此可见，《劳动法》并未将大学生排除在该法保护范围之外。而前劳动部意见第十二条却将大学生这一群体排除在劳动法规范范围之外。“《劳动法》是国家法律，《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》是部门规章，根据《立法法》的规定，前劳动部意见第十二条应认定为无效。”同时，该条还导致类似“洋快餐”等外资企业采用不同工资标准区别对待职员，这也不符合《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定。

二、“十二条”与《关于非全日制用工若干问题的意见》冲突

前劳动部2003年5月颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（以下称《意见》）中明确规定：用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同。该《意见》中对非全日制用工的概念规定是非常清楚的：非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时、累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

毫无疑问，《关于非全日制用工若干问题的意见》中的非全日制用工主体包含中学生、大学生，大量的企业与中学生、大学生签订了“计时工协议”或“兼职工协议”、“临时工协议”等等。但因前劳动部意见第十二条的存在，导致社会劳动关系混乱，引起司法对劳动者保护出现空白和灰色地带，也更引起劳动监察部门的困扰，将劳动行政执法置于困境之中。

因此，前劳动部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》是否定了前劳动部意见第十二条，所以，废止意见第十二条是应当的。

三、“十二条”与《劳动合同法（草案）》立法精神相悖

建议函中提到，目前我国正在开展对《中华人民共和国劳动合同法（草案）》立法讨论，该草案其中一项便是扩大原《劳动法》的适用对象。勤工助学的大学生完全符合该草案所保护的对象特征。而前劳动部意见第十二条将大学生这一群体排除在劳动法规范范围之外，这无疑是与《中华人民共和国劳动合同法（草案）》的立法精神相悖。

四、“十二条”与客观实际严重不符

《关于执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的制订时间距今已有十余年，前劳动部当时制订该规定的目的，是保护大学生的合法权益，并非是限制和损害大学生的合法权益。但是现在随着经济发展，兼职大学生实际上已作为特殊类型的劳动力，满足了用人单位或用人者对劳动力的特殊需求。大学生兼职作为现有的劳动现象已经广泛存在了。前劳动部意见第十二条与现在的客观实际严重不符。

五、“十二条”继续存在将会引发新的社会矛盾

正是由于该规定的存在，致使人们普遍产生雇用大学生建立的不是劳动关系的错误认识，使得部分劳动行政管理部门、仲裁机构和法院长期拒绝为大学生提供劳动法上的保护。由于使用兼职员工对企业有利，可以更少地支付用人成本，更少地承担用工风险，而鉴于目前劳动力供大于求的的严峻现实，企业用再低的工资都能找到劳动者。如果法律允许这种情况存在，兼职劳动者的权益就无法保护。更为严峻的是，如果兼职者的权利得不到保护，将会对现实的劳动力市场造成巨大的冲击，甚至动摇整个劳动法律制度！

麦当劳：对调查结果表示欢迎

对于前日下午广东省劳动和社会保障厅就本报独家报道的“麦当劳肯德基用工调查”发布的调查结果，麦当劳（中国）有限公司在接受本报记者采访时回应称，该公司对于广东省劳动主管部门发布的调查结果表示欢迎，感谢其对于学生勤工助学等问题的专业阐述，这有助于澄清社会对于相关法律法规及麦当劳用工问题的误解。

广东省劳动和社会保障厅称调查发现部分“洋快餐”确实存在超时加班、未签订劳动合同等问题；但对于公众普遍关注的“洋快餐”时薪标准是否违反广东省非全日制职工小时最低工资标准的问题，省劳动和社会保障厅仍然未予正面回答。

麦当劳（中国）有限公司回复本报记者采访称，“麦当劳注意到广东省劳动主管部门关注劳动力市场日新月异的变化，阐述进一步完善相关劳动法规和政策的精神，这给予了我们很大的鼓舞，我们也随时准备参与这一进程。作为负责任的企业雇主，我们将继续严格遵守国家相关劳动法规和政策，并不断改善和提升人力资源系统。麦当劳一直视我们的员工为最重要的财富，并且始终竭尽全力使我们公司的用工体系完全符合国家相关的劳动法律法规。”

肯德基：学生工问题困扰的不只是我们

4月9日，肯德基所属百胜餐饮集团中国事业总裁苏敬轼就本报独家报道的“麦当劳肯德基用工调查”公开表态：“无论政府最后的决定如何，肯德基将率先服从。”苏敬轼是在肯德基进入中国二十年的发布会上作出以上表示的。

肯德基认为，当前中国面临一个基本而又重要的问题，那就是在现代市场经济运作下，在校学生、离退休人员等这几类人员务工如何定价的问题，这个问题影响的不只是肯德基一家企业，也不只是餐饮一个行业。过去，中国劳动部并没有明确规定这几类人员的报酬与一般社会劳动力相同，而正相反的是有正式文件表明不需相同。

“肯德基在世界各国都遵守当地法律。”苏敬轼说，目前中国政府调查报告还没有出来，对此一重大问题还没有正式表态，希望社会大众冷静客观地等待政府的决策。他表示，“无论政府最后的决定如何，肯德基将率先服从。”

劳动法专家梁智：沪粤调查结果存在误区

“广东、上海两地劳动部门的调查结果让我感到很遗憾，我誓将通过法律武器为劳工讨回公道！”中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会副主任、著名的劳动法专家、中国劳动保护法律网总裁、中国政法大学客座教授梁智律师在看到上海、广东两地劳动部门关于“洋快餐”用工的调查结果后对记者如是说。

针对劳动部门所称“在校大学生不受《劳动法》调整，因而可不执行非全日制小时最低工资标准”的说法，梁智明确表示“在校大学生参加勤工助学在法律上已具备了劳动法律关系主体，是实实在在的劳动者”。

梁智认为，相关执法部门根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可不签订劳动合同”这一条认定“大学生不具备劳动法律关系主体资格”，明显存在误区。因为这一条规定是在该《意见》中对劳动合同订立的解释，同时也是为了保护大学生在签订劳动合同时的合法权益而作出的。劳动法律法规、规范性文件明确将公务员、保姆等五类人员规定在《劳动法》的保护之外，根本没有排除在校大学生，“而现在相关劳动部门在认识上存在误区，误将相关规定中对大学生的保护条文，理解成了我国《劳动法》不去保护这样的劳动者，把大学生扩大到了不在《劳动法》的保护范围内，这样的认识不符合《劳动法》保护劳动者的立法宗旨。”

相关：经济学家称政府短期压低中国劳动力价格

编者按：本报关于广东麦当劳、肯德基等企业涉嫌不执行当地小时工资标准等违法用工行为的报道引起各方广泛关注。著名经济学家汪丁丁在其个人博客发表了评论。

■ 汪丁丁

许多年以前，在《各国竞争优势》里，波特尔警告过发展中国家经济政策的制订者：不要对廉价的本土资源抱有幻想，因为“要素驱动型发展阶段”很快就会消失，自然资源的优势，通常是转瞬即逝的。

今天，中国人口正在迅速“老龄化”早已是无可回避的事实了，我们的经济学家和政府领导人却仍然不愿意听取波特尔多年前的警告，不愿意尽快地把中国经济的增长方式从廉价劳动驱动转变为以教育和人力资本投入为主导的创新驱动。从大众媒体上，我们看到的，仍然是对从农村涌向城市的廉价劳力的乐观报道，是对外国政府抵制来自中国的劳动密集产品的不满情绪，是对劳动者自发要求增加工资的集体行动的漠视。

我们应当看看身边发生了什么：今天，我们随意走进杭州武林路一家服装店里，买一件中国制造的“名牌”女上衣，价格适当，但肯定不廉价，例如，80元。与去年或前年同期比较，不难发现，这件上衣的内侧多了不少“线头”，店家觉得顾客可以自己剪掉，可是顾客觉得既然是“名牌”，就应当制作精细。

以上观察说明了什么问题？首先，在我们身边，同期可比的劳动密集型商品的价格，显然有大幅上涨。其次，这些商品的质量，典型如食品和服装，似乎呈下降趋势。这说明用以生产这些商品的劳动要素，缺乏足够的人力资本含量。

事实上，我国目前的经济政策及各地政府以“招商引资”为宗旨的社会发展政策已经相当严重地压低了劳动和土地这两类要素的价格。在这一点上，我承认，教科书经济学是正确的：要素价格的扭曲，通常是由政府行为造成的。比上述各类后果更为严重的是，我们各级政府的行为，由于普遍实行的“任期制”，由于市场经济的道德基础缺失，还由于无药可救的腐败，正在越来越“短期化”。以这种短期化的政府行为，欲纠正阻碍中国经济长期发展的要素价格的扭曲，实在是一件希望渺茫的事情。

我想提醒我们的经济学家，真正自由的市场经济，从来都允许劳动者自发组织起来争取经济权益，故而从来都允许工资水平随经济增长而增长。劳动价格和土地价格，早就应当上涨却被维持在低水平上，由此而生的一系列后果，当然不能算作市场机制的过错，政府失灵，唯此已矣。