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(一)谁是房产买卖关系的主体?
卷中依据检察卷p65-66书证《购房协议》及证人证言认定92年9月7日湖南省邵东县物资开发公司与珠海经济特区奋发实业公司发生房产买卖关系。
履行该协议的证据是:盖有奋发公司公章的便函让新乡市财政局将640万10月4号汇入许右平个人账户,转账支票显示新乡市财政局1992年10月4日将640万汇入许右平个人账户,由王芬代表奋发公司与新乡市财政局1992年10月5日签订的借款合同载明:奋发公司借640万的用途是专款用于购买钢材。
由以上证据不能证明湖南邵东县物资开发公司与珠海奋发实业公司,履行了该协议,理由如下:
10月4日盖有奋发公司公章的便函及640万的转账支票只能证明这笔款汇给了许右平个人而不能证明用途是给邵东物资开发公司的购房款,10月5号奋发公司与新乡市财政局的借款合同进一步证明640万借款的用途是专款购买钢材而不是买房。加之购房合同的总价款是771万4千9百5拾6元,而非640万,因此仅依以上证据就认定奋发公司与邵东物资公司发生了房产买卖关系,证据明显不足。且卷中即没有奋发公司付购房款给邵东物资公司的任何凭证,亦没有邵东公司收到奋发公司购房款出的收据,所以仅凭购房协议就认定此次房产买卖关系的主体是珠海经济特区奋发实业公司与湖南邵东县物资开发公司证据不确实不充分。事实上《购房协议》是王芬为偿还个人炒房欠款,避免个人资金90万不受损失,与湖南方面恶意串通的结果,其买卖主体是不真实的,卷中有证据证明:房产买卖发生后邵东物资开发公司于92年10月17、22日两次转款150万作为投资款打给奋发公司,且出假证明供奋发公司注册验资使用,依此证据如果购房协议上的买卖主体是真实的话,势必造成“甲人先买乙人房,乙人后生甲人”的荒唐逻辑。
(二)关于6万元的权属、性质、下落
卷中许右平一直声称6万元是回扣款,然卷中有证据证明其获得的方法是与买方经多次谈判,顶着买方的压价而产生的结果,显然不符合回扣的特征,不是回扣。作为卖方对此6万元有当然的支配权,权属属于卖方与买方无关,且在92年9月22日许右平将其转到齐占国个人存折上时,卷中没有证据证明奋发公司账上有一分钱的国有资产发生转移,也没有任何证据证明奋发公司在此之前拥有一分钱的国有资产可供经营使用,因此6万元的权属与奋发公司无关,更不可能是侵吞它的财产,至于6万元的最终下落,由于许右平是本案的利害关系人其证言不具证明力,由此引发的其他证人证言也自然没有证明力,不能作为证据采信。
卷中证据显示:6万元是许右平将其转入齐占国的银行账户,被齐占国占有,鉴定结论也只是证明取款凭条上的笔迹是曹伟所写,并不能证明此款就是曹伟占有,曹伟只是帮齐占国办理了存取款手续,没有证据证明曹伟得到其中的一分钱,齐占国的下落应由公诉机关查找、举证,曹伟不是法定的查找责任人,故不应承担找不到的法律责任。
(三)关于曹伟的行为是否符合贪污罪的犯罪构成?
A关于犯罪主体:
卷中有一份曹伟私自找人填写内容的《新乡市政府借调函》,却没有证据证明此函是经合法程序取得,由相应职权人士填写内容交给曹伟,故此证据来源不合法,不具证明力。相反卷中却有时任珠海办事处主任张理敏的证言及盖有珠海办事处公章的公函证实,92年曹伟在珠海期间自始至终都没有到办事处报到,故更不可能在办事处工作了。卷中没有证据证明92年珠海存在两个合法的办事处。奋发公司就是珠海办事处的说法,既没组织依据更没法律依据,因此是不真实的。卷中没有任何证据证明曹伟经法定程序成为奋发公司的员工。卷中奋发公司的工资表有证据证明是92年11月份制作,制作人也是11月份才到珠海,工资表上人员与提交给珠海市工商局的奋发公司工作人员名单不符,工资表上人员有的就根本没到过珠海,只是身份是在职的国家公职人员及新乡市委主要领导的夫人罢了,因此仅凭此伪造的工资表不能证明曹伟是奋发公司的工作人员,卷中也没有证据证明曹伟借调到奋发公司工作。
综上所述:92年曹伟没到合法的珠海办事处报到工作,没有加入奋发公司成为其员工或受聘用为其经营国有财产(卷中没有证据证明此时奋发公司有财产可经营),故此时曹伟的身份不符合贪污罪犯罪构成的主体身份条件,
B关于犯罪客体:
1)由于92年曹伟不具备国家工作人员身份,没有任何职务,也没有受任何单位委托从事过任何公务,(王芬买房卷中没证据证明是公务)故曹伟的任何行为都不可能侵害国家工作人员的职务廉洁性。
2)由于92年10月17号、22号卖房人邵东物资开发公司转给奋发实业公司账户150万以前,卷中没有任何证据证明奋发公司账户有一分钱的国有资产,故曹伟此时也不可能侵占到奋发公司一分钱的国有财产。
综上所述:曹伟无法侵害本案贪污罪的客体。
C关于主观方面:
92年8月20日曹伟在帮助王芬买房过程中,明知王芬是脱离了合法的办事处自己办公司,自己做炒房生意,且知道炒房款是用她自己信用卡上10万、她个人的银行自带汇票30万、深圳五矿李汝清老婆个人商店转账支票50万组成。而此时奋发公司还没有营业执照、没有公章、没有银行账户、没有一分钱的国有资产可用于经营,曹伟无法预见王芬的个人炒房行为会转变成奋发公司的组织行为,更无法预见没有正式营业执照的奋发公司能够自新乡市财政局借到640万买钢材的专款,无法想象、不敢相信王芬竟能不办任何手续将这640万专款由市财政局直接交给了许右平个人。
综上所述:92年9月22日曹伟在帮助齐占国办理存取款手续时,无法预见许右平转给齐占国的6万元是侵占买方的回扣款,更无法预见是此时账户没有一分钱的奋发公司的款,加之王芬告诉曹伟奋发公司实际上是她个人的私人公司,没有任何国家单位给他投资一分钱(卷中有证据证实),曹伟无法预见6万元是公款。故此时曹伟的主观方面不符合贪污罪的主观要件。
D关于客观方面
92年8月20日曹伟偶然认识许右平了解房产信息时,奋发公司还没有成立(卷中证据证实),虽然卷中有证人证明告诉了曹伟卖方的保底价2320元,但不能证明这个价就是卖给王芬的实际价格,更不可能是卖给奋发公司实际价,因为王芬8月25日到珠海后,作为买方与卖方亲自就房产价格进行了多次谈判,由卖方报价的2400元压倒了2350元,卷中证据《购房协议》证实了交易价格是2350元而非2320元,卷中没有卖给奋发公司实际价格是2320元的证据,如曾德华的证言成立也只能证明欲卖给曹伟的价格是2320元而不是卖给王芬的实际价格,假如此时曹伟真的知到2320元这一价格,而不告诉王芬,也不构成刑法规定的贪污手段,法律没有规定沉默是犯罪行为,况且曹伟真的不知道2320元这个卖方的内部保底价。曾德华不是卖方当事人其称获取保底价的方法是偷听到的,证人刘日中获得卖给对方实际价格2320元,完全基于本案结果的利害关系人许右平的汇报故不可信,因为不是事实。
综上所述:曹伟在王芬的买房过程中没有任何职务之便可以利用,买不买,买谁的,什么价格买,如何付款,款从哪来均不是曹伟的行为所决定,全是王芬亲自经办与曹伟无关,卷中没有证据证明6万元是曹伟的行为产生,故曹伟在此次王芬购房过程中的行为均不符合贪污罪客观方面的构成要件。

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