山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同

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山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见（讨论稿） (2011-10-05 15:07:09)

标签： 民商事审判参考 杂谈 分类： 建设工程施工合同

山东省高级人民法院

关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的有关规定，参照山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要》等相关规定以及建设工程施工合同标准文本（主要包括行业惯例），结合本院审判实践，就审理建设工程施工合同纠纷案件，提出以下指导意见：

一、诉讼主体的审查确定

1、建设工程施工合同发包方（以下简称发包方）的主体资格应当具备以下条件：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任。包括法人、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。法律对发包方的要求没有专门的限制性规定，具备完全行为能力的一般民事主体都可以成为发包人。

2、建设工程施工合同承包方（以下简称承包方）的主体资格应当具备以下条件：具备企业法人资格；具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。

3、诉讼主体的确定

（1）一般以合同的当事人为诉讼主体。因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院如不追加承包人、转包人或者非法分包人为诉讼当事人，须有两个前提：其一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。

实际施工人是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头。

（2）对于法人的分支机构所签订的施工合同，分支机构系依法设立并领取营业执照的，该分支机构可以作为合法的诉讼主体参加诉讼；没有营业执照的，应以该分支机构的法人作为诉讼主体。

（3）建设施工企业转让、出借资质证书或者以挂靠等其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程的，应以出借人和借用人为共同诉讼人；共同承包、联合承包的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人。

（4）建设单位因分包合同起诉的，应以总包单位和分包单位为共同被告。建设单位因转包产生的纠纷起诉的，以转包人和接受转包人为共同被告。

（5）以筹建单位或临时机构的名义发包工程的，产生纠纷后如该单位已经批准成立，应以该成立单位为诉讼主体；如该临设机构未正式成立或已被撤销，则以其设立单位或撤销单位为诉讼主体。

（6）个体建筑队承揽工程的，以工商登记的户主或业主为诉讼主体；个人合伙承揽工程的，应以全体合伙人为共同诉讼人；登记为合伙企业的，以该合伙企业为诉讼主体；农村集体经济组织开办的建筑队承揽工程的，该建筑队未经工商登记依法设立的，以该农村集体经济组织为诉讼主体。

二、当事人应提交的证据及举证责任分配

4、发包方起诉的，应提交如下证据：建设工程施工许可证、工程招投标合同（建筑工程实行公开招标的）、发包人与承包人签订的施工合同（包括转包、分包合同）、工程款拨付情况、工程存在质量问题的有关鉴定结论、工程因承包人原因造成延期的证据、因不可抗力导致合同无法继续履行的证据等。

5、承包人起诉的，应提交如下证据：发包人与承包人签订的施工合同（包括转包、分包合同）、承包人的资质证明、工程量确认单、竣工验收报告、竣工结算报告、工程因发包人原因而延期的证据、因不可抗力导致合同无法继续履行的证据等。

三、案件的主要争议焦点

6、对于建设工程承包合同纠纷案件，在审判实践中，当事人的主要争议问题一般包括以下几点，在审理中应当进行重点把握：

（1）合同的性质是合法承包还是非法转包或者违法分包；

（2）当事人资质对合同效力的影响；

（3）工程是否竣工结算；

（4）工程量及价款的计算；

（5）逾期交工的原因；

（6）工程的质量及保修问题。

四、法律关系的性质和效力的认定

7、根据《合同法》第五十二条的规定,对于民事合同的效力一般从以下四个方面予以审查:

（1）合同主体是否合格；

（2）当事人的意思表示是否真实；

（3）合同内容是否合法；

（4）合同是否履行了法定的审批手续。

同所有的合同一样, 建筑工程施工合同的以上方面存在问题，将导致合同的无效、部分无效或可撤销。

8、根据合同法保护和鼓励交易的立法精神，一般不轻易认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效的特殊情形主要有以下几种：