建筑施工合同相关法律问题研究

安徽高速律师事务所   丁有勇律师

    [提要]：由于建设工程合同领域本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。本文结合此司法解释，就现在建设工程领域常见的黑白合同、无效承包合同、法定优先权等问题从法理和实务上作了分析。

    [关键词]   黑白合同    法定优先权   垫资

    随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前为止，我国已形成以《建筑法》《招标投标法》、《合同法》为支柱，《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》及地方性法规，部门规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）。本文结合此司法解释，就建设施工合同领域常见的问题如黑白合同、无效承包合同等复杂的法律问题展开讨论，希望能够为广大建筑商在实践中操作提供一些帮助。

    一黑白合同的效力认定

    在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，，即“白合同”；另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即“黑合同”。1 "黑白合同"又称"阴阳合同"。2003年全国人大常委会《建筑法》执法检查组发布的报告中称工程招标中的’黑白合同’问题突出，不仅相当普遍而且难以查处。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即"黑白合同"，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，司法解释第21条对此作出明确规定 "当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据"。司法解释为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。

    正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点：

    第一、本条司法解释的法律依据

    最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》。《中华人民共和国招投标法》第46条明确规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议"。

    第二、本条司法解释的适用范围

    本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招投标法》第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。

    第三、合同适用的前提条件

    适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“黑合同”签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用《招标投标法》第43条和第55条的规定。

    第四、实质性条件

    “黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定 “黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。

    另外需要注意的是，最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利，因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化，或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减，承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改，这应当属于正常的合同变更情况。总之，既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订"黑白合同"作为不正当竞争的手段，这就是本条司法解释的设立初衷，同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。

    二、无效建筑工程承包合同的处理