读《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》后有感

　读《高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》后有感

　　左 明

　　注：该文作者：何 兵

　　载于：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版

　　不动产产权登记的目的很明确，政府要摸清情况，以便于宏观管理（登记本身不是管理）。还有一个附加的但未必是不重要的功能，防止税款流失（契税的集合，当以天文数字计）。假如不登记会怎样，政府就会“毛爪儿”了，心中无数，就把控不了局面了。而房屋所有人对此却毫不在意。小件商品，口头交易即可即时清结。大宗物品交易（如不动产），则须签订书面合同，以示重视。合同既是交易的凭证，也是所有权取得或转移的天然证据。作为民事法律行为（当然是指合法的），奉行意思自治原则，他人（当然包括国家）无权干涉。政府的登记行为与合同是否生效无关，更不是所有权取得的凭证。那个红色的被叫作房产证的东西，不过就是——逗你玩儿。老百姓已经被官府吓怕了：没有房产证就不能进行房屋买卖。果真如此，官府就已经侵犯了《宪法》赋予百姓的基本权利了。仅仅为了白花花的银子，官府也要想尽一切办法逼迫百姓来登记。于是，不动产产权登记被官府披上了神秘的面纱。

　　不动产产权登记，的确起到了对交易合同进行形式审查（实质审查也是力所不能及的）的作用，对符合条件的，确认其效力，而不是赋予其效力。在现实中，由于种种原因，当事人双方签订的合同内容可能存在各种各样的问题（特别是二手以后的交易），此外还会有诸如：主体资格、诚实信用等瑕疵（无意）或陷阱（故意），都会使合同本身存在法律风险（可能无效）。登记机关在最浅层、最表面意义上进行把关（有的合同当事人连最基本的自我保护能力都不具备），无疑具有正面意义。

　　不动产产权登记到底是何性质？该文认为不是通常意义上的行政行为。并比照行政行为的特征逐一进行分析。遗憾的是——疑窦丛生：

　　1、从属法律性。登记行为具有明确的行政行为法上的依据，在这一点上，登记完全吻合，毫无问题。有趣的是，该文作者并不承认从属法律性是行政行为的特征。理由居然是：立法行为、司法行为也具有从属法律性。并言称：“诸多事务皆具备的内质当然不宜名之为特征。”那要看比对物和参照系是什么了。如果与立法行为和司法行为进行对比，这的确不能算是特征。但如果与该文自己所进行的比较对象（即民事行为）进行对比的话，则是标准的特征。

　　2、裁量性。这根本就不能成其为行政行为的特征。裁量性是行政行为的一种可能存在方式，但不是必然。反例就是：羁束性行政行为（例如登记）。绝不能得出不是裁量的行为就一定不是行政行为的结论。

　　3、单方意志性。登记无需征得相对人的同意，无须进行协商，显然具有这一特性。该文否定这一特征的理由是：“无当事人的申请，登记行为不得进行。”显然是把依申请行政行为与双方民事行为给搞混了。试举一例：张三如果不去主动申请营业执照，工商局肯定不得主动发放。请问：行政许可因此就不具有单方意志性吗？

　　4、效力先定性。这是相对于司法行为效力终局性而言的一个特征。而该文的表述：“指行政行为一经做出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被有权国家机关宣布为违法无效之前，对行政机关和相对方以及其他国家机关都具有约束力。”显然是与行政行为的公定力混为一谈了。其间又出现了一句“车轱辘话”：“至于登记行为，本人不认为其具有行政行为的先定力，因为按本文所论，其并非是一般意义上的行政行为，当然即不具有行政行为的先定力。”显属循环论证。

　　更关键的是：该文认为“登记行为具有极强的法律效力”。这恐怕是与我的最大分歧之处了。我的观点很明确：登记行为没有任何法律效力，仅仅是事实行为。

　　5、强制性。该文误把法的强制性理解为是行政行为的强制性。其表述为：“对于房屋交易，法律虽然要求当事人双方进行登记，但当事人不登记的，登记机关并无权强制当事人登记，也无权请求法院强制。”登记行为本身并不产生强制的后果，因此不具有强制性。进而印证了我的观点，登记行为不是法律行为，没有法律效力。

　　小结：尽管登记行为符合行政行为的前三个特征，而且是由行政机关做出的行为，但仍不能认定其是行政行为。同时，也不能理解为是证明行为。而是标准的事实行为。现实中，登记行为的实际效力，是由法律给硬性添加的。

　　滥用职权的本质是，不合职权的目的性，而与是否有裁量空间没有必然联系。