中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操

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中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引（七章版）（下） (2012-02-23 15:00:43)

标签： 杂谈

第五章    建设工程合同的争议解决

第一节   建设工程合同效力的认定

5.1.2 建设工程施工合同的效力及其补正

5.1.2.1.建设工程施工合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）违反法律强制性规定而无效：

（一）施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工（劳务）任务的；

（二）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；

（三）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的（参见本指引2.4.9）；

（四）施工人非法转包、违法分包建设工程的。

但是，工程总承包人、施工总承包人、专业施工分包人将承包范围内的劳务作业发包给具有相应劳务作业资质的劳务分包人，应当认定为有效。

5.1.2.2. 无效建设工程施工合同的效力补正

建设工程施工合同在效力上存在瑕疵，当事人通过合法途径对该瑕疵进行补充和修改，使合同最终成为具有法律效力。

无效建设工程施工合同效力补正主要有以下几个情形：

（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。如果被代理人在一个月内予以追认的，该合同有效。

（2）发包人无权处分发包建设工程的，其签订的施工合同无效，但经权利人追认或者该发包人在订立合同后取得了处分权的，该施工合同有效。

（3）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，属于无效合同，但在建设工程竣工前取得相应资质等级，施工合同视为有效合同，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院将不予支持。

5.1.3工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力及其补正

5.1.3.1工程（勘察、设计、施工）总承包合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程总承包合同违反法律强制性规定而无效：

（一）工程总承包人未取得任何一项（勘察、设计、施工总承包资质）资质证书或超越（勘察、设计、施工总承包）资质等级承揽工程承包业务的；

（二）没有（勘察、设计、施工总承包）资质或者具有不符合建设工程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较低等级资质的工程总承包人借用具有符合工建设程项目要求的（勘察、设计、施工总承包）较高等级资质的工程总承包人名义的；

（三）招标投标法规定（勘察、设计、施工）必须招标未招标或中标无效的；

（四）工程总承包人非法转包、违法分包所承揽的工程总承包任务的。

5.1.3.2无效工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力补正

对于工程（勘察、设计、施工）总承包人超越资质等级许可的业务范围订立工程（勘察、设计、施工）总承包合同，在工程（勘察、设计、施工）总承包任务完成前取得相应资质等级，工程（勘察、设计、施工）总承包合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

5.1.4 工程监理合同的效力及其补正

5.1.4.1 工程监理合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定工程监理合同违反法律强制性规定而无效：

（一）监理人未取得监理资质证书或超越资质等级承揽工程监理业务的；

（二）没有监理资质或者具有不符合工程项目要求的较低等级资质的工程监理人借用具有符合工程项目要求的较高等级资质的工程监理人名义承揽工程监理业务的；

（三）招标投标法规定必须招标未招标的；

（四）工程监理人非法转让所承揽的工程监理任务的。

5.1.4.2 无效工程监理合同的效力补正

工程监理人超越资质等级许可的业务范围订立工程监理合同，在工程监理任务完成前取得相应资质等级，工程监理合同的效力是否可以补正，法律、法规并未有明确的规定。在未有法律、法规明确规定的情况下，不能简单推定此时效力可以补正，是否能进行效力补正依赖于今后有关法律、法规、司法解释进一步明确。

5.1.5 建设工程合同及建设工程监理合同无效的处理原则