建筑单位挂靠纠纷的解决极其权责承担

 挂靠在建筑领域普遍存在，实质即借用资质。挂靠者和被挂靠单位之间、挂靠者和发包方之间、挂靠者和转包承包人或分包承包人之间矛盾纠纷从来就没有少过。当挂靠者需要利用被挂靠单位名义进行民事行为或诉讼行为而被挂靠单位不予支持或被挂靠单位的行为或境地将侵害自身利益之时挂靠者如何维护自己的利益？ 
    挂靠者唯一的选择就是通过诉讼途径宣布挂靠关系无效，当然这并不影响发包人或转包承包人以及分包承包人要求被挂靠单位承担责任，只是挂靠人可以通过解除挂靠关系获得自己名义的民事权利或诉讼权利。通过诉讼途径使挂靠关系归于无效是挂靠人继而享有实际施工人权利并获得法律保护的唯一有效途径。 
    《建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”借用资质即违法了法律（建筑法）的强制性规定，因而归于无效。同时合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但是，对于建筑单位出借资质而获得的收入并不能够返还，而是根据《民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条予以收缴。挂靠合同无效，那挂靠单位与发包人或转包人、非法分包人签订的施工合同如何呢？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 借用资质签订的建设工程施工合同应认定无效。需要注意的是这个无效是指被挂靠人和发包人或转包人、违法分包人之间签订的施工合同无效，而不是否定挂靠人与发包人或转包人、违法分包人之间施工关系的存在。事实上挂靠人履行了施工行为，挂靠合同无效后，施工权利义务由挂靠人承继，因此完全可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条要求发包人或转包人、违法分包人承担支付工程款的义务。有了以上规定，实际施工人就可以完全以自己的名义通过法律途径光明正大索要工程款。 
    无意探究挂靠风险或纠纷的起因，近日的张杰成案应当为挂靠者吸取经验和教训。仅希望本文能够为挂靠者指明方向！