论离婚纠纷中的精神损害赔偿(4)

（五）扩大精神损害赔偿的过错行为范围

根据《婚姻法》的规定，构成离婚损害赔偿的行为主要有：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形，而对因上述情形之外的过错而导致的离婚就不能据此获得赔偿，这不能不说是立法上的瑕疵。从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。而且婚姻本来是契约，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚，经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。《日本民法典》第一百五十一条第二款规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向他方要求一定的抚慰金。”笔者认为，可以把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形。[6]另外，在现实生活中，重大的侵害行为情形绝不能仅限于所列举的以上四种情形，笔者认为可提起离婚精神损害赔偿的情形应予扩大，对以下行为造成的离婚，无过错配偶也可提起离婚精神损害赔偿纠纷。第一，对诸如通奸、第三者等婚外行为。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外行为包括：重婚、有配偶者与他人同居、包头情人、卖淫、嫖娼、通奸、第三者插足等。第二，危害家庭的不良行为。长期吸毒、赌博这两大恶习不仅是违法行为，而且不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害。其他危害家庭不良行为还包含“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来便利的同时也成为人们情感交流的工具，在网上养“情人”，甚至“结婚生子”从无到有，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间的感情交流，已经成为婚姻解体的新情况。[7]第三，侵害配偶生育权。侵害生育权的行为在现实生活中的确不少，如妻子未经丈夫同意无正当理由擅自打掉胎儿的行为，就侵害了丈夫的生育权。第四，不承担家庭义务。把婚姻等同于合同，双方当事人应当履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，配偶权中大部分权利也是义务，一方不承担同居义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意。因上述行为导致的离婚，应准予无过错方提起离婚精神损害赔偿，以体现法律的尊严、公平和正义。在法律条文的表述上，可在《婚姻法》第四十六条中增加一项：“其他严重违反本法规定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻法》的精神自由裁量，提高司法实践的可操作性。

（六）减轻无过错配偶方的举证责任

一般情况下根据过错责任原则，“谁主张，谁举证”。但在某些情况下应当采用利益衡量的方法，在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则，即由法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。将民事责任主观要件举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。同时，可以给予受害方技术和立法上的支持，比如我国已经出台相关规定，在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入。[8]

五、结束语

离婚精神损害赔偿作为离婚损害赔偿制度的一个部分，本着以人为本的法律思维出发，其发展道路很宽广，更有许多需要明确和完善的地方，笔者希望借鉴国外的立法经验和具体的司法实践，早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度的公平与正义。

主要参考资料

[1]《最新婚姻法解律读与操作指南.条文精析》第113页

[2]山东大学法学院陈勇行《论离婚案件中的精神损害赔偿》

[3]《关于离婚精神损害赔偿的法理思考》