违法建设拆除引发的法律问题

　　违法建设是城市发展过程中不可避免的现象。为了遏止违法建设，营造良好的发展环境，许多城市开展了拆违行动，由此而引发了一系列法律问题。本文从法律视角对这些问题进行了初步探讨，以期对各地如火如荼的拆违行动以及相关立法工作有所帮助。

　　一、违法建设的界定问题

　　要界定违法建设，首先就必须搞清楚违法建设、违章建筑与违法建筑的不同点，即违法与违章、建设与建筑两组概念的差异之处。违法的“法”包括法律、法规，而违章的“章”则指地方政府或相关部门的规定。根据宪法的规定，公民合法的财产权依法不受侵犯。由于对建筑或建设合法性的认定涉及到群众的财产权等基本权利问题，如果依据的层级过低，显然与宪法等规定不相对称。尤其是1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施后，更不能把违法建设看作是普通的违章行为，而应视为是违法与否的法律问题。所以，违章建筑这种习惯性说法不宜再用。建设与建筑，前者的外延要比后者大。建设既包括静态的实物，也包括动态过程，而建筑仅指静态的实物。换言之，建设既可以是名词也可以是动词，而建筑则只能属于名词的范畴。明确了这两组概念，我们认为在立法及实务中应使用违法建设较为合适。当然现有的违法建设的概念是“指在城市规划区内，违反《中华人民共和国城市规划法》等法律法规的规定，未经城市规划行政主管部门的许可，或未按照许可的规定建设的建筑物、构筑物及逾期未拆的临时建设。”宜修改为“违法建设指在城市规划区内，违反《中华人民共和国城市规划法》等法律法规的规定，未经城市规划行政主管部门的许可，或未按照许可的规定从事的建设活动或由此而形成的建筑物、构筑物及逾期未拆的临时建设。”在各地拆违过程中，往往存在拆违促拆迁、拆迁带拆违、先拆违后拆迁的情况，而这必然涉及拆迁与拆违的界定问题。概言之，拆违和拆迁有以下不同点：1.两者的法律属性明显不同。拆违是对违法建设进行拆除，属无偿拆除。而拆迁主要是因城市规划及公共利益的需要对合法建设进行拆除，通常按照“拆一还一”的原则进行补偿。2.二者在程序上也有差别，前者可以采取强制性措施，后者则需通过协议来解决。3.两者的法律依据不同，拆违依据的是《城市规划法》、《土地法》、《城市市容环境卫生管理条例》等法律法规，而拆迁依据的是国务院《城市房屋拆迁管理条例》、建设部第12号令《城市房屋拆迁单位管理规定》等法律法规。既然拆违与拆迁有着区别，所以既不能把本来需要通过属于拆迁的问题用拆违的方法来解决，也不能把本来需要通过属于拆违的问题用拆迁的方法来解决。在前一种情况下会侵犯公民的合法利益，而后一种情况下则会加大开发成本。要避免此种情况的出现，关键是要界定好违法建设。尽管拆迁与拆违存在着众多的不同点，但从根本上而言还是涉及违法建设与合法建设的区分问题。在城中村及旧城区，往往是合法建设与违法建设交织，并且建设的形成有着复杂的历史原因，这显然会为违法建设的界定带来一定的难度。我们认为，为避免矛盾，有序推进拆迁与拆违工作，对违法建设的界定可考虑遵循以下原则：一是依法界定兼顾实际的原则；二是同等情况同样同等对待原则；三是权证确定权属原则（当然，作为例外情形，一户多宅的，应对其权证重新进行界定）；四是及时张榜公示原则。

　　二、强制执行主体问题

　　行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其组织，依法强制其履行义务的行为。行政强制权是一把双刃剑，有效实施行政管理，没有强制手段不行；但行政强制稍微不小心也会伤害公民的权利【1】。当今各国的行政强制权因法系的不同而呈现不同的特点。大陆法系国家，如德国、奥地利等，将行政强制权力作为行政权力的一部分，由行政机关自己强制执行；而英国、美国等国家，则将强制执行的权力作为司法权，行政机关原则上不享有强制执行的权力，如果相对人不履行义务，行政机关只有向法院起诉，行政机关胜诉后，就转为司法强制。英美等国的强制模式和德奥模式所要达到的目的各有侧重：德奥模式注重保证行政效能，强调保护国家和公共利益；英美模式注重防止行政机构的权力过多、过大而容易侵害公民权益，强调公平、公正保护公民权益。在我国，人民法院是强制执行的主要机关，部分行政机关只有在法律授权的情况下，才享有行政强制的权力。为了约束政府强大的行政权，平衡公权力与私权利之间的关系，我国《行政处罚法》、《行政复议法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《行政强制法（草案）》等法律法规中明确规定：当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。强制拆除违法建设当然属于行政强制执行的内容之一，按照上述法律规定，理所当然地应由相关行政机关申请人民法院强制执行。但在实际操作过程中，对违法建设的拆除基本上没有按法律规定的程序申请法院执行，而是由拆违办或街道、乡镇等机关或组织径行拆除。这样强拆主体资格就不符合现行法律的规定。强拆主体资格不合法，既不符合依法行政的法治原则，也会抵消拆违的成果【2】。拆违是一次普法实践活动，在拆违中形成的违法行为不受法律保护的法律意识和法制观念，对各地今后发展经济、招商引资等必将起到很好的推进作用。如果行政机关不按法律规定的程序实施行政行为，那么，就很容易使民众对实体的公正产生怀疑，从而动摇刚刚树立的法治信念，失去对法律的信仰。