最高法关于建设工程合同纠纷的法律适用意见

《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

摘要

    该解释自2002年开始启动，到具体实施是经历两年半的时间，在这两年半的时间里，先后征求了社会各界的意见。在网上和人民法院报上，包括北京仲裁委、北京高级法院在内，给我们提供了很多的非常好的意见，很多意见已经吸收到这个解释中去了。包括施工企业、律师、国家权力机关、建设部、国家审计署等。经各方面意见加以吸收，经审判委员会两次讨论通过了这个解释。以上是解释的起草情况。

 

案件适用法律若干问题的解释》的理解和运用

最高院民一庭 冯晓光

条条

条讲的实体问题,24-26条讲的是程序问题。

  其中, 第一部分1-23条再细分又可以分成四个部分:

  1-7条:合同效力(讲合同无效,或形式无效但法院应当根据有效的情形处理)

问题；

  11-15条:施工工程质量；

  16-23条:工程价款。

  从法院的审判实践来看，建设合同纠纷的焦点本质就一个:施工方要钱，希望拿回业主拖欠的工程款或者从心态上讲是想多要点钱,业主的心态就是少给或不给钱，其抗辩理由是施工方存在工期拖延问题, 工程施工质量存在问题,本质想达到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一个要钱，一个不给。

  该司法解释的结构和法条的结构不一样:法条的前面一般是法律的基本原则，然后是具体条文，再就是法律责任；司法解释的结构就不同，因为其性质是司法解释，对法律哪些内容需要做出解释的才加以规定，然后再分类，就是这个体例。

案件适用法律的问题，制定本解释。

五)项的规定，认定无效：

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

必须进行招标而未招标或者中标无效的。

转让的司法解释里规定，当事人在法院起诉前只要补办了，也不会导致合同无效，就是说超越资质等级，没有营业范围的，还允许补办，将无效合同转化为有效。但是施工企业超越资质等级的就会导致合同无效。这不是该司法解释确立的原则，而是建筑法明文规定的，禁止施工企业超越本企业的资质等级承揽工程。主要是因为建筑产品的特殊性，建筑产品影响到千家万户和社会公共安全，产品较特殊，他做出了主体更严格，条件更高的规定。这是关于解释的第一项。

、非法转包、借名协议里面实际施工的人。

，来规避国家的管理，他们本来资质较低、没有资质，是一些包工头，带着民工的企业或者自然人，他们本来迈不过市场准入的门槛，就是因为他们挂靠或者联营、内部承包等形式才进入了市场。对于被挂靠单位来讲，本质是收取管理费，出卖自己的资质等级来取得利益，她逃避了国家监管部门对施工企业的监管措施。这是法条所禁止的，是建筑法明文禁止的。

对双方有法律约束力，意味着合同直接生效，所以中标无效的情形我们理解成合同无效。还有一个原则是因为招投标法执行得不够好，从实务上来看，必须招标的未招标居多，这种情况法院包括最高院在二审时都已认定为有效，没有执行得那么严格，因为市场的情况以及实务中就是这样子的，法院作为滞后处理纠纷的机构，在某种程度上来讲迁就了市场的情况，在人大常委会作出决议之后，最高院认为应当严格执行招标投标法对这种情况应当认定其无效。

经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订

。要不然有承继关系，如转包，要不有牵连关系，如联营。只有在三方两个法律关系中，才存在中间一手，取得非法所得，只有取得非法所得，才能收缴，这是收缴的前提。

施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

的部分除外。

    当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

，委托贷款合同和本案不是一个法律关系。要把这部分剥离出去，但由于本案有实质联系，造成法院审理的不便。与其出现这么混乱的情况，不如让垫资合法化，所以我们认为垫资合法的条件已经成熟了。

处理。区分来对待的。

原则，故不予支持。

，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

能达到衔接的程度，能否吻合都很难讲。再一个，在解除合同后会造成工期拖延，业主也会有很大损失。解除合同也是一种情形，我们不应当规避，所以我们这三条分别规定发包人合同解除权、承包人合同解除权和合同解除后的后果。

施工合同的，应予支持：

明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

施工合同的，应予支持：

未按约定支付工程价款的；

提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

不履行合同约定的协助义务的。

，损害国家、集体或者第三人利益；

质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；关键在于

质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

质量不符合约定

质量管理条例》附则中有这么一个解释，质量缺陷是合同约定和国家强制性标准，符合这两个条件，就认为是合格的，不符合这两个条件，就认为工程质量存在缺陷。这是关于三个概念间的关系。

质量缺陷，应当承担过错责任：

的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

之日为竣工日期。

会拖延

中还有索赔条款，本质或从法律性质上讲我们认为它也是违约金性质的。所以说鉴定期间算违约期间，那就存在着，如果鉴定期是半年，算下来这个责任很大，可能差的这个工程尾款支付不了，施工还要倒给钱，就出现这种可能性，所以领导认为，各级法院应该都很熟悉这类案件，因就该具体案件区分不同情况，在平衡双方当事人利益的基础上，来确定这个违约金。

的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

计价办法》规定，由三种计价方法？一种是固定价，就是咱讲的包死的，在价款里面包括：有直接费、间接费、利润和税金四个部分。

，就是说如果市场化的取费标准是一个门槛，大家进去以后不分地域、主体大小，大家平等竞争，这才是完全市场化的一个主体地位。原来这个定额标准还包括集体所有制经济，按照资质等级，根据市场行情变化来确定定额标准。应该说现在定额是法院审判经常遇到的，

施工合同时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。施工合同时

经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。。 

，借款合同里讲，只要借款发生的时候就应该支付利息，到期不支付应当支付罚息。那为什么欠付工程款应该支付利息呢？就是说工程价款跟其它的款在法律性质上之间有什么差别？这件事我们自己也琢磨过，也还没有研究透彻。但是从国外的法律规定来讲，德国民法典也讲，欠付工程款应当支付利息。这个利息讲的是随付性的利息。并不是说支付利息以后不再承担违约责任了，还应当承担违约责任。在建设部示范文本中大概有三条谈到了欠付工程款的利息问题，但是那个里面的利息讲的是违约金，是违约金性质的，包括索赔条款里讲的都是违约金性质的。就是违约的时候应当怎么计息，在新修订的建筑法草案里面也谈到了欠付工程款应当双倍支付利息。除此以外还应当承担违约责任，赔偿损失。也有这样的规定，所以这里面将应当支付利息。

已实际交付的，为交付之日；就是说工程已经交付给业主了，它起码是有使用的条件的。在这种情况下，业主还欠付工程款，所以业主应该对等支付利息。

订立的的根据。

”，因为它对一个工程签订两份合同，这是很正常的，价款不一样。

，讲的是实体，是不是违背了合同的实质性内容。如果违背了合同的实质性内容，这种情况下也是不允许的。另行定义的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的。备案从法律效力来讲，不具备物权公示的效力，只是一个行政管理措施，更倾向于建筑法里面，将备案作为一个强制性备案制度，就是说招投标的不需经过强制备案。而且写进备案，有一个指导思想，便于法官审理。到招投标市场查一下，备案室查一下，凡是第一次备案的或者说重大事项变更后经过备案的，都认定为白合同。没有备案的认定为黑合同，认定无效。

造价进行鉴定的，不予支持。

    这两条，第一条讲合同约定按照固定价结算，是包死的，当事人打官司说要求“开口”，进行鉴定，这种情况不支持，这是一个原则，但是对“三材涨价”期间，大涨大落这种情况下，各级法院都进行了变通的措施，其中包括有进行鉴定，因为“三材涨价”是当事人签约是不能预测的，不是正常的市场风险，包括以后的市场调控，价格又降下来了，这也是不能预测的，所以在这种情况下，法律没有规定“情势变更”原则,所以有的判决书就使用了公平原则判，应该说按照公平原则判，在法理上是有缺陷的，因为公平原则是在诚信原则之下的一个小的原则，它必须有准据法，在相应的条文才能引用，不能够写在个案的判决书里面，但是因为没有现行法律的依据，在实务中又必须采取变通的措施进行处理，所以在高级法院处理的上诉到我们这的案子我们都认可了，认定这种情况是符合实际的。

    第二十三条讲“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，”这里讲是缩小鉴定范围，“但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”就是说他们愿意进行全部鉴定，这种情况是允许的，就是说我们的观点时，一审法院，这个法院不能搞两次鉴定，再一个是一审法院搞完鉴定以后二审法院尽量不要再次鉴定。比如说搞完两次鉴定以后，双方当事人都拿着一份对自己有利的鉴定，然后到法院来说，这容易激化矛盾，这种情况下给法院的处理造成更大的难度。

    以上到二十三条是关于工程价款的，以下三条讲的是诉讼程序问题，本质上说也有一点实体。

施工合同

    第二十四条包含了两层意思，一层意思是施工合同，性质是承揽合同，它不适用民事诉讼法第三十四[3]规定的专属管辖规定，第三十四条规定，因不动产发生的纠纷有不动产所在地的法院专属管辖。再一个是民诉法二十四条[4]规定民事纠纷一般管辖原则是在被告所在地或合同履行的法院，除此以外，当事人还可以约定管辖。第二层的意思是“施工行为地为合同履行地”就是说便于审理，防止受诉法院和建筑工程不在一地，不便于审理。

    第二十五条  因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

    第二十六条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    第二十六条也是这解释里面的一个核心条款，有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是实体。第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人他以他的合同相对方、发包人为被告起诉，这是最正常的。这个规定的意义是审判委员会加上去的，他们认为在这种情况下首先是适用第一款的情况就是说不突破合同相对性。想表达的是这个意思。第二款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    1、资质越低越接近民工利益。

     2、实际施工人投诉无门，承包人只收取管理费，对向业主要款不关心，他与业主之间没有直接的合同关系，不能起诉。

     3、学者：合同无效后，合同相对性会相对弱化，实际施工人为真正的合同相对人

    4、审判委员会：要进行全面审理，才能弄清楚实体关系，实际施工人与发包人是否具有明确的施工关系，为真正相对人，故应当先确立程序上的规定。

    5、“发包人履行责任范围”；平和发包人权利义务及利益，学理依据尚未研究透彻。

。

    保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

    第二十七条：侵权

    1、合同之债变成侵权之债（三要素）

    保修人实际上并非实际施工人，可以通过保修合同转移

    保修义务是瑕疵担保义务

    2、规定三方：发包人可能并非其所有人（二者可以通过委托关系联系）

    第二十八条  本解释自二○○五年一月一日起施行。

    施行后受理的第一审案件适用本解释。

    施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

    第二十八条：没有溯及力，在解释适用之前尚未审结或上诉案件不适用。

    铁道等构筑物方面的规章，属交通部规章，可以参照，但不宜写进去。

    [1]因１９９９年１０月１日起开始施行新的《合同法》，原《经济合同法》被废止。

    [2]《建设工程量清单计价规范》，建设部制定，自 2003年7月1日起实施，为国家标准，编号为GB50500-2003

    [3]民事诉讼法 第三十四条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

    （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

    （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。　

     

或者合同履行地人民法院管辖。