建设工程合同纠纷几个问题的分析与思考

一、有关施工许可的问题。

1、问题的提出：在建设工程施工合同实际履行过程中，常有部分建设单位在没有办理好《施工许可证》的情况下，为了赶进度，要求施工单位提前进场施工。在竣工结算时，合同双方常为工期问题发生纠纷，建设单位主张工期从实际开工之日起计算，而施工单位主张从领取《施工许可证》之日起计算，由于开工起算日期直接影响履约工期进而影响工程逾期交付违约金的计算，双方争议很大。

2、相关法律规定：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施；

（七）建设资金已经落实；

（八）法律、行政法规规定的其他条件。”

《建筑工程施工许可管理办法》：“第二条　在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。”

“第三条　本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”

3、分析和建议：建设工程未办理《施工许可证》就开工建设是违反法律和规章的强制性规定的行为，多数情况下是应建设单位的要求而为，建议在处理该类纠纷时明确以建设单位获得建设行政主管部门颁发的《施工许可证》之日为准计算合同履约工期。

二、补充协议的效力问题。

1、问题的提出：建设工程施工合同经常存在大量补充协议性质的合同文件，大致有两种情况：一是我们通常说的“阴阳合同”，合同双方为了达到事先设定的招投标目的，事先签订所谓的补充协议作为双方实际履行合同，发生争议后双方常为适用补充协议还是中标后备案合同解决争议主张不同意见；二是由于合同履行过程中情势变更，双方就合同实质性条款的更改达成的补充协议，发生争议后双方为以适用备案合同还是补充协议解决争议主张不同意见。

2、相关法律规定：

《中华人民共和国招标投标法》：“第四条　任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”

“第三十二条　投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

“第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

3、分析和建议：对于第一种情况即合同双方签订的“阴阳合同”，按《解释》第二十一条的规定补充协议无疑是无效的。对于第二种情况，即由于合同履行过程中情势变更，双方就合同的实质性条款的更改达成的补充协议是否一律无效存在较大争议。个人倾向认为，一律认定无效有失偏颇，应以补充协议是否备案为准作为认定其效力的标准，如果备案合同经过备案则应认定其有效（当然，这里面也存在一个行政管理方面的问题，就是行政主管部门应该建立补充合同的备案机制）。

三、固定价格合同材料价差的调整问题。

1、问题的提出：根据建设部的有关规定，目前建设工程施工合同价款的约定方式主要有三种：固定总价、固定单价、可调价格。前两种就是建筑行业通称的固定价格合同。按照建设部的规定和《建设工程施工合同》通用条款的约定，除合同双方有特别约定外，合同价格不随材料市场价格的变动而调整。近年来，由于建材市场价格变动很大，合同双方因固定价格合同材料价差的调整问题争议很大。是否一概不予调整，特别是存在建设单位违约导致工期延长的情形时调不调整值得考虑。

2、相关法律规定：

（一）固定总价。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式。

（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。

（三）可调价格。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法。”

《中华人民共和国合同法》：“第六十三条　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。”

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

3、分析和建议：如果不加分析地对施工单位关于调整合同结算价格的要求不予支持，不符合公平原则。如果有证据证明合同履行因建设单位的原因导致工期顺延并因此影响工程造价，对施工单位的调价请求应根据建设行政主管部门发布的造价信息予以相应调整。

个人意见，有不正确之处，请批评指正。

                                              诚瑞律师事务所律师：杨小军