湘潭杨某等涉嫌贪污案再审辩护词

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湘潭杨某等涉嫌贪污案再审辩护词

作者:　　时间:2009-12-20　　浏览量 1894　　评论 0　　 　　

刑事辩护词

（2009）醒龙刑辩字第（025）号

湖南醒龙律师事务所曾依法接受杨某、陈某、肖某本人的委托，指派我们三律师分别担任其涉嫌贪污案的再审辩护人。经仔细查阅案卷材料，听取被告人的意见，认真研习有关法律规定，尤其是参加法庭主持的诉讼活动，我们认为，本案一审认定的杨、陈、肖三被告人截留单位病人预交金事实存在，但对其定性应为挪用公款而非贪污；原起诉书及一审判决认定其自首和立功正确，量刑适当。现从证据、事实和法律适用的角度，扼要发表如下辩护意见：

一、杨某、陈某、肖某三人截留占用单位预交金款之行为，因不具有据为己有的目的而不构成贪污罪，应属挪用公款罪。

挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。因此，本案判断杨、陈、肖三人对其所截取的医院病人预交金款是否具有据为己有之目的便是判断其是否构成贪污罪的关键问题。那么如何判断杨、陈、肖三人是否具有非法据为己有之目的？《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号，以下简称《2003纪要》）规定，在司法实践中应当按照主客观相统一的原则来认定行为人是否具有非法占有公款之目的，同时《2003纪要》例举了以下3种可以认定行为人具有非法占有之目的情形：

（1）行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　（2）行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。
　　（3）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。
    由此可见，根据《2003纪要》规定，要认定挪用单位款项或截取单位收入不入账之行为具有非法占有之目的，务必同时具备要件（1）采取虚假发票平帐或销毁单位账目之手段使行为人所占有的款项难以在单位财务账目上反映出来；（2）没有归还；或者行为人确有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向。然而，本案证供及庭审表明：

（一）、杨、陈、肖三人所截取占用的每一预交金款都已经入了单位财务账目，在单位财务账上都能清楚地反映出来，且三行为人没有采取虚假发票平帐、涂改、销毁单位财务账目之行为。

单位医院财务科长罗某提供如下证言（见侦查卷第2卷第200）：

陈、杨他们合伙搞的这13笔预交金款，虽然当时她们两人把预交款截留了，把预交金报表及汇总表隐瞒了，从而没有入当天的收预交金帐，但是当这些预交金报表上的病人后来结算，来开了发票之后，我们就会根据这些开的发票做了收入帐。

问：陈、杨她们有没有可能在发票上做文章，使这部分未入收预交金帐的预交金款也不在收入帐中体现出来呢？

答：她们做不到呀。因为结算和收费时分开的，是轮班的，…，陈不可能可以在发票上做手脚的。…，稽核员杨也不可能在发票上做手脚，因为发票只能在电脑里打印出来，无法涂改，再说改了存根联，也无法改记账联的，更无法改病人的那一联。她们不会在发票上做文章的，因为这些病人经常来查发票，看自己用了多少钱，这样很容易露马脚的。

由以上证言可知，三行为人所截取的每一笔预交金款，只要入了单位财务账，并在财务账目上清楚地反映出来，就不可能将其据为己有的，尽管行为人能利用单位尚未按时核对账目的之缺陷可能较长时间占用预交金款。也就是说，本案三行为人不存在将其截留占用的预交金款非法据为己有的可能性，只存在留用时间长短的空间。单位核对账目时间间隔长，则其留用的时间长；单位核对账目时间间隔短，则留用时间短。

（二）单位财务科在核对账目过程中发现杨、陈、肖有截取预交金款没上缴时，杨、陈、肖不但没有隐瞒其所占用款项的去向，而且还积极筹措资金退还所占用全部款项。

本案原审、再审法庭调查及质证均表明，三行为人确实没有将其所截取的单位公款据为己有的意图，尽管其将截取的款项用于或打牌赌博输掉，或购买股票亏损，或支付购买住房房款等，导致没能及时归还其所占用的款项。因此，依法不能认定杨、陈、肖三人具有非法占有其所截取的单位预交金款的目的。

（例见：1、侦查卷第2卷第7-8页杨某综合讯问笔录：

答：我那时已经没能力退这些钱了，钱被我用完了。

答：我留着这些表就是要知道自己搞了多少笔，分了多少钱，不然自己心里都没数。另一方面就是万一以后要查，我们就把钱补回去。

答：就是想过也补不起了。

问：你分得的这些钱都干什么去了，怎么补不起来了呢？

答：这些钱都被我赌博输掉了。

2、侦查卷第2卷第41-42页陈某综合讯问笔录：

答：我没想得现在这么清楚，我想这是公家的钱到时候肯定是要还的。问：你和杨某是否在发票上做手脚呢？

答：没有。

3、侦查卷2卷第117页肖某笔录综合笔录：

问：事情发生在2004年、2005年，直到2008年案发前，这期间这么久你为什么一直不主动把钱退回来呢？

答：2006年时候我想过把这钱都退回来，但这钱当时已经是补不会来了，同时又由于涉及到杨某和罗某两个人，所以以后就没有想了。我也怕面对法律的惩罚。）

（三）即使推定杨某与肖某的截留预交金款行为系贪污，陈某的行为也只能属于挪用公款。

本案中，假如根据杨与肖截留公款的时间长、烧毁预交金报表之因素推定其具有非法占有的目的因而以贪污论罪尚显合理，那么这一推定也不适用于陈某。因为一方面，陈湘红自2007年6月15日才开始参与截留公款的行为，至案发时总共才一年零二个月，时间不长；另一方面，其不但没有烧毁而且完整无损地保留了所有预交金报表，而且，最终在退还涉案款项时提供了此等报表。这足以表明其所辩解的没有非法占有的目的的说法完全成立。因此，推定陈湘红截留预交金款行为系贪污的证据明显不足。

二、本案三被告人依法构成自首，原审关于立功情节的认定语法有据。

根据《刑法》第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。本案杨等三人如实供述了自己的犯罪事实，对此，《抗诉书》也并没有否认。因此，控辩双方在自首问题上争议的焦点在于：杨等三人到案是否属于“自动投案”？

就杨某与陈某到案的经过，单位财务科《关于陈某和杨某交款稽核报告》、单位《关于陈某和杨某延迟交付住院预交款案的说明》（见侦查卷第3卷第194页、第195-196页）分别作出如下真实说明：

“2008年8月18日财务科通过稽核，发现住院部有7月7日、8月5日、8月12日的三笔预交款共150950元未上缴。19日在财务科的催促下，陈把该三笔款上缴了。在将计算机中心1-5月的数据调出来后，20-22日对每笔预交款逐一核对时，发现3月24日和4月18日的两笔没有上缴。24日上午，陈和杨到财财务科办公室，主动承认该两笔预交款截留。

24日下午，陈某单独来财务科办公室，财务科劝其主动交代问题，期间陈通过与杨某多次电话联系，最后两人主动承认从去年6月就开始截留预交款，至今仍有预交款30多万元未上交。

“8月24日晚上医院党委开会，决定成立调查组对医院财务进行审计。25日开始对当事人分别进行立案调查，并责成家属必须交还预交款，两位家属积极配合，在中午前将当事人确认的未交款全部交回到医院财务科。两位当事人交还各自保存的全部未交的预交款稽核汇总表。

从两人交代的材料和笔录谈话来看，两人延迟缴纳的总金额达532290元。

至26日上班，两当事人没有提供新的违纪事实。

8月26日上午，医院调查组结束陈某所经手的全部预交款与出纳应收款的核对，没有发现新的违纪证据。

26日下午岳塘区检察院来人介入此案。”

以上书证与陈某和杨某的供述及公诉机关在本案再审期间所提交的《说明》相互印证、彼此吻合，足以认定二被告是在司法机关介入前向本单位如实承认了其截留预交金款的事实。

至于某，根据其供述（见侦查卷第2卷第130-131页）以及公诉机关在本案再审期间补充提供的《说明》，足以认定，其甚至是在本单位尚未发现截留公款的事实之前，即根据单位纪委部门在会议上所限定的两天时间内主动到本单位纪委投案的。

上述证供及侦查机关向法庭提供的相关说明资料足以表明，杨、陈是在司法机关——岳塘区人民检察院介入之前，已经就其截取单位预交金款之事实向其所在单位——湘潭市一医院做出了如实交代；肖某是在尚未受到讯问或采取强制措施之前，并且在单位鼓励财务人员投案自首的期限内主动到所在单位投案的。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）明确规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，应当视为自动投案。因此，认定杨、陈、肖三人依法成立自首是没有任何疑义的。

退一步，即便按《最高人民法院 最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）规定（犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案，将自动投案的时间点提前至“办案机关”“调查谈话”阶段，杨等三人依然成立自首。因为这里的“办案机关”仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，而其所在单位——湘潭市一医院(包括医院纪委)系办案机关以外的单位（——见《最高检最高法就职务犯罪案件司法解释等问题答问》）。

三、杨、陈、肖均有检举他人犯罪事实的立功表现，原审的认定具有事实与法律根据。

本案《起诉意见书》及《起诉书》均确认：“犯罪嫌疑人杨某、陈某在侦查期间，检举揭发了其它犯罪情况，经查证属实，可以认定犯罪嫌疑人杨梅利、陈湘红有立功表现”。“到案后，犯罪嫌疑人肖某检举揭发了他人的犯罪，经查证属实，可以认定其具有立功表现。”对此，三被告人及其辩护人均无异议。

案卷笔录、庭审调查、公诉机关在再审期间补充提供的相关证据资料也表明，杨梅利检举了所在单位收费员张某、伍某，陈某、肖某分别检举了伍某之挪用公款之犯罪事实，且岳塘区检察院对其检举犯罪线索已查证属实。因此，根据刑法及司法解释的相关规定，三被告人因检举他人的犯罪事实并经查证属实而具有立功表现，应该是不争的结论。

应该指出的是，尽管公诉机关在再审中所提供的《说明》没有具体说明作为检举对象的张某与伍某最终是否追究刑事责任及其处理结果，但这不足以否认三被告人构成立功。因为《说明》中已经具体说明了伍某曾被检察机关立案侦查并采取了强制措施，由此印证了三被告人的检举属实。

由此可见，三被告人因检举他人犯罪并经查证属实而具有立功表现，原审判决相关认定既有事实根据也有法律根据，检察机关的相关抗诉意见同样得不到再审法庭的支持。

四、原审对三被告人的量刑合法合理，不存在畸轻的问题。

检察机关对本案原审判决的抗诉以否认三被告的自首与立功情节为前提，以原审判决量刑畸轻为结论。然而，如上所述，三被告人的自首与立功情节不容否认。而根据刑法第六十七、六十八条的规定，只要有自首或者立功表现之一的，即可减轻处罚，原审判决根据三被告人同时具备该二情节而对三被告人减轻量刑，完全符合法律之规定。同时，三被告人均主动积极、及时退还了所截留占用的全部公款，没有给单位造成经济损失。根据法发【2009】第13号司法解释之规定，主动全部退款，属于“一般应当从轻处罚”的重要情节。原审判决综合考量全案事实与情节，对三被告人宣告缓刑，合法适当。因此，检察机关关于原审判决量刑畸轻的抗诉意见，不应得到再审法庭的支持。

恳请法庭结合杨某、陈某、肖某本人的辩护意见，充分考虑、慎重采纳辩护律师的以上辩护意见，驳回抗诉，即使不改变对本案的定性，也应维持原审对三被告人的量刑，对本案做出合情、合理、合法而公正的判决。

此致

湘潭市岳塘区人民法院

马革联

邱兴隆

袁  慧

二00九年十二月十八日